Sentencia Civil Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 869/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA , sede Vigo
SENTENCIA: 00249/2016
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2005 0500396
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000869 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001136 /2014
Recurrente: Candida
Procurador: PAULA LIMA CASAS
Abogado: ANA FERNANDEZ ALONSO
Recurrido: Sabino MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 249/16
En Vigo, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 1136/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº 5 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 869/2015,
en los que es parte apelante : la demandante DOÑA Candida , representada por la Procuradora doña Paula
Lima Casas y asistida de la Letrada Dña. Ana Fernández Alonso; y, apelada : el demandado DON Sabino ,
a quien se le tuvo por no comparecido en esta instancia. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad (Juzgado de Familia), se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Lima Casas, en nombre y representación de Dña. Candida , contra D. Sabino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.

González-Puelles Casal, DESESTIMO la misma manteniéndose el régimen de visitas actualmente vigente.

No se hace una especial imposición en materia de costas. ' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Candida , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DON Sabino como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó recabar del Imelga el informe pericial psicológico sobre la menor que se hizo a instancia del Juzgado de Instrucción 1 de Vigo y del que se confirió traslado a la parte apelante personada y al Ministerio Fiscal para alegaciones. Se señaló el día 5 de mayo para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero.- La solicitud de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas a la instancia se ampara en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. Y se denuncia vulneración del art. 443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se practicó, a pesar de haberse admitido, la prueba pericial consistente en informe del equipo psico-social.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 , 'La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6. 3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460. 2. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'.

En efecto, el art. 460. 2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el escrito de interposición podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Y, en el caso presente, aunque la prueba pericial de que se trata no se practicó en la instancia, se propuso por la parte apelante de nuevo su práctica en este grado jurisdiccional y, en efecto, la prueba fue admitida y practicada. De modo que no puede prosperar la petición de declaración de nulidad, por cuanto ni existe infracción de normas procedimentales, ni indefensión material alguna.

Segundo.- El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente supuesto, los hechos que determinan, a juicio de la promovente, la alteración circunstancial, se refiere a 'una situación de miedo de la hija cuando está en compañía de su padre, viéndose obligada (la madre) incluso a llevarla a tratamiento psicológico y siendo desde hace un tiempo imposible obligar a la menor a ver a su padre, ya que demuestra una sintomatología física derivada de cuadros de ansiedad y comportamiento socio-escolar anómalos tras la estancia con el padre'. Y el escrito de alegaciones sobre el informe pericial, a modo de aclaración, añade que 'no se pretende que el padre no vea a la menor sino que dicho encuentro se realice en un sitio donde la niña esté segura'.

La sentencia de instancia estima que no existe actividad probatoria suficiente respecto a la realidad de los hechos invocados por la demandante. Y, en efecto, además de la insuficiencia probatoria de la instancia, y la ausencia de acreditación de ese sedicente estado de inseguridad, en este grado jurisdiccional se ha venido a practicar el informe pericial psicólogico del Servicio de Clínica Forense de la Subdirección Territorial de Vigo, de fecha 16 de diciembre de 2015, cuyas conclusiones son terminantes: 'La menor en la actualidad no presenta afectación emocional, ni sintomatología ansiosa o depresiva compatible con los hechos que denuncia su madre, presenta estabilidad emocional y sin ansiedad.

En general, Olga relata una serie de quejas generales del padre que no justifican la denuncia interpuesta contra el padre.

La menor está muy involucrada en la problemática entre el padre y la madre, todo hace indicar que la progenitora está interfiriendo en que la menor tenga una relación positiva con su padre'.

Y evidentemente no cabe que la parte que ha solicitado tal medio probatorio y que lo consideró absolutamente relevante y decisivo, hasta el punto de deducir solicitud de nulidad de actuaciones para el caso de que no se practicare, desconozca ahora las claras y categóricas conclusiones de dicho dictamen.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad (Juzgado de Familia), se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Lima Casas, en nombre y representación de Dña. Candida , contra D. Sabino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.

González-Puelles Casal, DESESTIMO la misma manteniéndose el régimen de visitas actualmente vigente.

No se hace una especial imposición en materia de costas. ' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Candida , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de DON Sabino como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó recabar del Imelga el informe pericial psicológico sobre la menor que se hizo a instancia del Juzgado de Instrucción 1 de Vigo y del que se confirió traslado a la parte apelante personada y al Ministerio Fiscal para alegaciones. Se señaló el día 5 de mayo para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La solicitud de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas a la instancia se ampara en el art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. Y se denuncia vulneración del art. 443.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se practicó, a pesar de haberse admitido, la prueba pericial consistente en informe del equipo psico-social.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 , 'La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6. 3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460. 2. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'.

En efecto, el art. 460. 2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el escrito de interposición podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Y, en el caso presente, aunque la prueba pericial de que se trata no se practicó en la instancia, se propuso por la parte apelante de nuevo su práctica en este grado jurisdiccional y, en efecto, la prueba fue admitida y practicada. De modo que no puede prosperar la petición de declaración de nulidad, por cuanto ni existe infracción de normas procedimentales, ni indefensión material alguna.

Segundo.- El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente supuesto, los hechos que determinan, a juicio de la promovente, la alteración circunstancial, se refiere a 'una situación de miedo de la hija cuando está en compañía de su padre, viéndose obligada (la madre) incluso a llevarla a tratamiento psicológico y siendo desde hace un tiempo imposible obligar a la menor a ver a su padre, ya que demuestra una sintomatología física derivada de cuadros de ansiedad y comportamiento socio-escolar anómalos tras la estancia con el padre'. Y el escrito de alegaciones sobre el informe pericial, a modo de aclaración, añade que 'no se pretende que el padre no vea a la menor sino que dicho encuentro se realice en un sitio donde la niña esté segura'.

La sentencia de instancia estima que no existe actividad probatoria suficiente respecto a la realidad de los hechos invocados por la demandante. Y, en efecto, además de la insuficiencia probatoria de la instancia, y la ausencia de acreditación de ese sedicente estado de inseguridad, en este grado jurisdiccional se ha venido a practicar el informe pericial psicólogico del Servicio de Clínica Forense de la Subdirección Territorial de Vigo, de fecha 16 de diciembre de 2015, cuyas conclusiones son terminantes: 'La menor en la actualidad no presenta afectación emocional, ni sintomatología ansiosa o depresiva compatible con los hechos que denuncia su madre, presenta estabilidad emocional y sin ansiedad.

En general, Olga relata una serie de quejas generales del padre que no justifican la denuncia interpuesta contra el padre.

La menor está muy involucrada en la problemática entre el padre y la madre, todo hace indicar que la progenitora está interfiriendo en que la menor tenga una relación positiva con su padre'.

Y evidentemente no cabe que la parte que ha solicitado tal medio probatorio y que lo consideró absolutamente relevante y decisivo, hasta el punto de deducir solicitud de nulidad de actuaciones para el caso de que no se practicare, desconozca ahora las claras y categóricas conclusiones de dicho dictamen.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Paula Lima Casas, en nombre y representación de D.ª Candida , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.