Sentencia Civil Nº 249/2016, Juzgado de Primera Instancia - Fuenlabrada, Sección 3, Rec 195/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N' 03 DE FUENLABRADA

C/ Rumanía, 2, Planta 3 - 28943

Tfno: 915580034

Fax: 915580081

42020310

NIG: 28.058.00.2-2016/0001903

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 195/2016.- G

Materia: Otros asuntos de parte general

Demandante: Dña. Eugenia , D./Dña. Benito y DON Florian

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DÍAZ ALFONSO

Demandado: BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR: DON FRANCISCO ARCOS SÁNCHEZ

SENTENCIA N° 249

MAGISTRADO- JUEZ: Dña. MARTA ITURRIOZ MUÑOZ-

Lugar: Fuenlabrada

Fecha: seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS por mí, MARTA ITURRIOZ MUÑOZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuenlabrada, los autos de juicio ordinario 195/2016, siendo parte demandante DOÑA Eugenia , DON Benito y DON Florian , representados por el Procurador Sr. Díaz Alfonso y asistidos por los Letrados Sres. Torrubiano Esteban, García Gutiérrez y Amor Barrado y parte demandada BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador Sr. Arcos Sánchez y asistido por el Letrado Sr. García Sanz.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 10 de marzo de 2016, ingresó en este Juzgado, demanda de juicio ordinario interpuesta por la parte actora contra la demandada, en la que se solicitaba Sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad absoluta y en su defecto relativa del contrato de compra de Valores Santander por importe de 15.000 euros por error o subsidiariamente dolo, con restitución reciproca de las prestaciones, debiendo la demandada abonar a la actora 15,000 euros mis los intereses legales desde la fecha de la suscripción, y la actora devolver a la demandada los títulos adquiridos por la conversión de los Valores y los rendimientos obtenidos más sus intereses desde la fecha del cobro.

2.- Subsidiariamente se declare la resolución del contrato por mala praxis de la demandada, por incumplimiento de los deberes de lealtad, información y transparencia, con condena de la demandada a abonar a la actora 15.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo la actora devolver a la demandada los títulos adquiridos por la conversión de los Valores y los rendimientos obtenidos más sus intereses desde la fecha del cobro.

3.- Se condene a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.

Por Decreto de 11 de marzo de 2016 se admitió a trámite la demanda, emplazando a la parte demandada para que compareciera y contestara la demanda en un plazo de 20 días.

Por escrito de 14 de abril de 2016 la parte demandada se opuso a la demanda, oponiendo la excepción de caducidad de la acción, y solicitando Sentencia desestimatoria de la demanda, con condena en costas a la actora.

Segundo.- Por Diligencia de Ordenación de 20 de abril de 2016 se convocó a las partes a la audiencia previa en fecha 15 de junio de 2016 a las 11:15 horas.

En dicha audiencia previa la actora contestó la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada en su contestación, las partes propusieron pruebas, quedando la práctica de las admitidas, pendiente para la fecha de 26 de septiembre de 2016 a las 10:45 horas, cuando se celebró el juicio, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante en autos y formulando conclusiones las partes, quedando el procedimiento concluso y visto para Sentencia, siendo grabados la audiencia previa y el juicio en soporte digital, tal y como ordena la LEC.

Tercero.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar a conocer, en su caso, del fondo del asunto, procede resolver la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, según la cual el limite temporal para dicha acción es de cuatro años, porque se insta la nulidad por vicio del consentimiento, que es una nulidad relativa o anulabilidad y que tiene un plazo de caducidad de 4 años.

El dies a quo es aquel en el que la parte que insta la nulidad ha advertido el error en que ha incurrido, y como en este caso la actora alega que se le vendió el producto como un plazo fijo el dies a quo será aquél en el que la parte descubre que no ha contratado un plazo fijo.

Alega que ya a finales de 2007 la actora pudo conocer su error al recibir la información fiscal, con lo que si la demanda fue interpuesta en marzo de 2016, ya había caducado.

La actora se opone a dicha excepción, por entender que es un contrato de tracto sucesivo donde las prestaciones se siguen devengando, razón por la cual la acción no puede haber caducado.

Dispone el artículo 1.302 del CC que 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato'.

No puede entenderse caducada la acción, porque la suscripción de este producto (Valores Santander) conllevaba una serie de prestaciones, cual es la obtención de los rendimientos correspondientes, bien en un solo año, si no se confirmaba la adquisición de la entidad sobre la que se lanzó la OPA; o bien, caso contrario, como fue lo ocurrido, la obtención de una rentabilidad fija el primer año, y variable según Euribor durante los cuatro años siguientes, durante los cuales también se podía proceder a la venta a precio de mercado o a la conversión voluntaria en acciones, y caso de llegar al plazo pactado de cinco años, se procedería a la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones, ocurriendo ello en fecha 4 de octubre de 2012. Por tanto, siendo éste el momento final de devengo de las respectivas prestaciones que podían derivarse de la suscripción de los Valores Santander, es decir, el momento de consumación del contrato, entiende esta Juzgadora que el plazo de caducidad ha de computarse desde dicho momento.

Dado que la acción data de 10 de marzo de 2016, no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años desde el dies a quo (4 de octubre de 2012), de conformidad con la doctrina jurisprudencial dominante en este punto;, procede desestimar la excepción de caducidad de la acción, debiendo entrar a conocer del fondo del asunto.

Segundo.- Como se ha puesto de manifiesto tanto en los escritos como en la documentación que se ha aportado por ambas partes, Doña Eugenia , Don Benito y Don Florian firmaron en septiembre de 2007 un contrato de adquisición del producto bancario denominado Valores Santander por la cantidad de 15.000 euros, como consta en la orden de compra aportada como documento 7 de la demanda y 2 de la contestación. Anteriormente habían firmado un documento de manifestación de interés en la adquisición de dichos valores (documento 3 de la contestación).

Solicita la actora que se declare la nulidad o anulabilidad, que por cierto, es anulabilidad al fundamentar la acción en la concurrencia del vicio de error en el consentimiento o dolo, o la resolución por mala praxis de la demandada.

Para decidir la cuestión es necesario en primer lugar establecer en qué consiste dicho contrato y posteriormente determinar si han concurrido en la contratación los defectos que se ponen de relieve por la parte actora.

El producto contratado, Valores Convertibles del Banco Santander se gestó de la siguiente manera:

a.- Durante los meses de junio y julio de 2007 el consorcio bancario en que se integra el Banco demandado, Banco Santander Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición de las acciones (OPA) de la entidad financiera holandesa ABN AMRO.

b.- La entidad demandada emitió los Valores Santander el 4 de octubre de 2007 para financiar la anterior operación a través de Santander Emisora 150 SAU. Esta sociedad estaba íntegramente participada por la demandada y su único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander. En el documento de registro inscrito en la CNMV el 19 de septiembre de 2007 consta la emisión de valores por importe total de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal.

c.- Por su vinculación a la OPA descrita, la evolución de la emisión resultó también vinculada al resultado de esa operación, existiendo dos opciones:

1.- Si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA -o si aun adquiriéndose Banco Santander no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA- los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés fijo del 7,30%.

2.- Si, por el contrario, antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN AMRO mediante la OPA, como así ocurrió, los valores emitidos se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de la demandada, convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones), y devengando un interés anual (7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos) pagadero trimestralmente hasta su necesaria conversión en acciones del Banco, con lo que en ningún caso se produciría el reembolso en metálico.

d.- La conversión podía realizarse de dos modos: de forma voluntaria, anualmente y a iniciativa del inversor, u obligatoriamente transcurridos cinco años desde su emisión (en concrete, el 4 de octubre de 2012). No obstante, la Junta de Accionistas del Banco acordó el 30 de marzo de 2012 conceder a los titulares de los Valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión los 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, 4 de julio, 4 de agosto y 4 septiembre de 2012.

e.- El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, esto es, fijado ya en octubre de 2007 y constante en el tríptico. Se indicaba así que 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento'. Ello significaba que si no se hubiera producido una conversión o canje voluntaria en el instante de vencimiento previsto (4 de octubre de 2012) se tomaba forzoso a una cotización predeterminada: las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Es decir, la conversión se realizaría por encima de su cotización en ese momento.

f.- El éxito, pero también el riesgo, de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión. De este modo, si en el instante de la conversión, la cotización de la acción del Banco fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Sin embargo, en caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los contratantes adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones. El precio de referencia de las acciones a efectos de conversión quedó establecido en 16,04 euros por acción.

g.- Llegado el 4 de octubre de 2012, se produjo la conversión forzosa a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo (documentos 8 y 6 de la contestación). Se adoptaron dos instrumentos antidilutivos: de un lado, la Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16%, superior al precio de mercado; del otro, para los titulares de Valores Santander fue minorando el precio inicial de referencia (16,04 euros) a efectos de conversión, como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad demandada. En consecuencia, el precio de referencia definitivo de conversión el 4 de octubre de 2012 fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el 30 de julio de 2012 (documento 11 de la contestación).

h.- En el momento de la conversión forzosa, octubre de 2012, la actora perdió al cambio un 55% de su inversión (un 32% si se tienen en cuenta los intereses percibidos), siendo el precio de la acción de 4,5180 euros según la información ofrecida por Banco Santander a la parte actora en fecha 22 de diciembre de 2015.

Tercero.- En cuanto al encuadre normativo de los hechos debatidos en autos, resulta esclarecedora la muy reciente Sentencia de 13 de junio de 2016 dictada por la Sección 10ª de la Ilma. AP de Madrid en recurso 641/2016 que declara que 'siendo, en todo caso, el núcleo del recurso, la determinación de si en el momento de prestar los clientes su consentimiento incurrieron en error invalidante del consentimiento como consecuencia de la información suministrada por la entidad bancaria demandada y si ésta cumplió las especiales obligaciones que le impone la normativa reguladora de la actividad financiera, ha de citarse la normativa aplicable a tos hechos enjuiciados teniendo en cuenta la órdenes de suscripción. El marco normativo lo constituye, por una parte, la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores en la versión vigente del 13 de Agosto al 2! de Diciembre de 2007, el Real Decreto Legislativo 629/1993, vigente hasta el 17 de Febrero de 2008, así como la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de Octubre de 1995 que desarrolló parcialmente este Real Decreto, concretamente en sus artículos noveno a undécimo, en vigor hasta la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero . El hecho de que no se hubiera traspuesto a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, no equivale a que conforme a la anterior normativa, no fuera exigible a las entidades bancadas el deber de informar, actuar en defensa de los intereses de sus cliente y adoptar unas normas de conducta, en términos muy parecidos a los que se reflejaron expresamente en la nueva Ley del Mercado de Valores. En este sentido, en el artículo 79 de la Ley 24/1998 , así como tos códigos de conducta aprobados por el Gobierno en desarrollo de las mismas y el Ministerio de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, exigían que las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que intervengan en el Mercado de Valores, 'tanto recibiendo O ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores ', debían atenerse a los principios y requisitos que el mismo precepto señala y que a tos efectos que nos interesa son:

a) Comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fuesen propios.

c) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

d) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Igualmente, en el Anexo del Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que venía a regular en ¡a época en la que se suscribieron el producto aquí analizado, el código general de buena conducta de los mercados de valores, en su art. 2 se dice que todas las entidades intervienen en él mismo deben actuar con el cuidado y diligencia en sus operaciones, señalando en su art. 4.1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetives de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, señalando en su art. 5, bajo el título de 'Información a los clientes' que estas entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los producios y servicios más apropiados a sus objetivos, indicando en el punto 3 de este mismo precepto que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, deforma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias o malentendidos', indicando en un apartado 5 que las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas tas incidencias relativas a las operaciones contratadas con ellos recabando nuevas instrucciones en caso de ser necesario en interés del cliente.

Finalmente la Orden de 25 de Octubre de 1995 en su artículo Noveno indicaba, en relación con la información de las operaciones a realizar, en su punto 1 que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, señalando que 'Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión', indicando como debían practicar las liquidaciones de las operaciones o servicios contratados.

Junto a la normativa indicada, especialmente tuitiva y protectora respecto del cliente bancario, debe tenerse en cuenta también la normativa en materia de consumo, en cuanto los demandantes tienen la consideración legal de consumidores y como tales cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria, en cuanto se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios'.

Cuarto.- Alegan los actores vicio del consentimiento por error, ya que en verano de 2007 acudieron a su sucursal del Banco Santander para invertir 15.000 euros en un producto que les diera rentabilidad, sin riesgo de poner en peligro sus ahorros, siendo aconsejados por el comercial para adquirir el producto de autos, que acabaron suscribiendo.

No recibieron información del Banco, y al ir a retirar el dinero por necesitarlo, se dieron cuenta de que habían perdido casi todo el dinero invertido, comenzando a efectuar reclamaciones al Servicio de Atención al Cliente.

Los actores tenían 51 años Doña Eugenia , y apenas 20 años sus hijos, que no trabajaban entonces:, y ninguno de los tres tenía formación o experiencia laboral en el ámbito financiero, siendo consumidores y minoristas.

El comercial les mintió diciéndoles que abrían un plazo fijo.

En octubre de 2015 solicitaron copia de la orden de suscripción y en noviembre solicitaron la anulación del contrato.

El Banco remitió únicamente la orden y un tríptico informativo sin firmar.

A los actores, que invirtieron 15.000 euros, y cuando en 2012 se vieron obligados a pagar 16 euros por acciones que apenas valían 6 euros, perdieron el 55% de su inversión (el 32% sí se tienen en cuenta los rendimientos previos que obtuvieron), actualmente les quedan 6.370,38 euros (1.410 títulos a 4,5180 euros/título).

La orden de suscripción carece de fecha con objeto de camuflar una compra anterior a la aprobación del folleto informativo por la CNMV.

La información precontractual y contractual no fue clara ni se explicaron de forma detallada los riesgos, con claro incumplimiento de las normativa entonces vigente ( artículo 79 de la LMV entonces vigente, RD 629/1993 de 3 de mayo ) que exigían una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, haciendo hincapié en los riesgos de la inversión, pero sin embargo, no se entregó el folleto, ni se explicó su contenido a los suscripto?'es. El Banco comercializó este producto como amarillo, es decir, complicado, pero que se puede vender a los minoristas, cuando lo debería haber calificado como producto rojo dados sus riesgos.

Todo ello generó error en los suscriptores, esencial y excusable.

Quinto.- Alega la demandada que los Valores estaban destinados a convertirse en acciones y mientras tanto generaban un interés hasta la conversión, y el inversor asumía el riesgo de volatilidad si estos productos necesariamente iban a convertirse en acciones.

Hasta la conversión en acciones el 4 de octubre de 2012 los Valores generaron 3.599,60 euros de intereses, es decir un 24% de la inversión inicial.

Además se trataba de un producto líquido, pudiendo ser vendido en cualquier momento

Le calificación como producto amarillo fue validada por la CNMV y ha sido admitida jurisprudencialmente.

El folleto explicativo o Nota de Valores fue depositado en la CNMV, que lo aprobó, y en él se explicaban las características y riesgos.

Asimismo fue depositado y aprobado por la CNMV el tríptico en el que se explicaban las características y riesgos, incluso con ejemplos de posibles pérdidas y ganancias.

Les inversores firmaron una Manifestación de interés, reserva no vinculante de valores, y en ella se expresaba que querían adquirir Valores convertibles en acciones.

Aprobados el Folleto y el Tríptico, se explicó a los clientes, se les entregó el tríptico y los inversores decidieron suscribir los Valores, firmando la orden, en la que consta que habían recibido la información necesaria sobre la naturaleza, características, condiciones y riesgos del producto, que habían recibido el tríptico y que entendían las características, complejidades y riesgos del producto.

Es imposible que la firma fuera anterior a la aprobación del folleto, ya que el modelo de suscripción fue remitido a las oficinas el 19 de septiembre de 2007, vía intranet.

Es imposible que incurrieran en error, y si lo hicieron, fue inexcusable dada información que recibieron.

Por otra parte y tras la suscripción, el Banco remitió a los clientes continua información sobre el producto (octubre y noviembre de 2007, enero y noviembre de 2008, septiembre de 2009).

Igualmente los suscriptores recibían anualmente información fiscal en la que se reflejaba la valoración del producto; en diciembre de 2007, 15,355,04 euros, en diciembre de 2008, 8.718 euros.

Igualmente cuando llegaba la posibilidad de cada una de las conversiones voluntarias, se informaba esta posibilidad a los suscriptores.

Con todo lo anterior es imposible que creyeran que habían suscrito un plazo fijo.

Los actores percibieron por intereses 3.599,60 euros, que hicieron suyos sin protesta alguna.

La crisis provocó que las acciones del Banco bajaran de cotización.

En fecha 4 de octubre de 2012 se produjo la conversión obligatoria y los tres valores suscritos se convirtieron en 1.157 acciones que también han generado beneficios trimestrales, de 679,63 euros y 253 nuevas acciones en total

Los actores siguen teniendo las acciones, con lo que siguen percibiendo sus dividendos y podrán beneficiarse en un futuro de su subida de cotización.

El riesgo del fracaso de la inversión ha de ser asumido por quien la ha efectuado.

Sexto.- En cuanto a la alegación de incumplimiento de los deberes de información que incumben a las entidades financieras en su trato con los consumidores, son aplicables las normas de la LMV, que ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conduela tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

En desarrollo de dicha LMV el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos le decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados, para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Ahora bien, la jurisprudencia mas reciente destaca que la falta de cumplimiento de esta normativa puede conllevar consecuencias administrativas para las entidades que las incumplan, pero no supone 'per se' una nulidad de los contratos realizados sin seguirlas. Así la Sentencia de 30 de junio de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que reproduce también la de 15 de diciembre de 2014 declara que 'de acuerdo con esta doctrina del TJUE la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 63 del Código Civil Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. (...) Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta 'á; información pueda provocar un error vicio, en tos términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por si sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

En conclusión, el incumplimiento de dicha normativa no conllevaba por se la nulidad de pierio derecho del contrato, solamente en que ese incumplimiento hubiera sido causante de vicie de consentimiento en el inversor.

Séptimo,- En cuanto al perfil minorista de los suscriptores, alega la actora que los actores tenían, 51 años Doña Eugenia , y apenas 20 años sus hijos, que no trabajaban entonces, y ninguno de los tres tenía formación o experiencia laboral en el ámbito financiero, siendo consumidores y minoristas.

El testigo, Don Dimas , empleado del Banco que comercializo el producto a los actores, declaró que desconocía que los hijos de Doña Eugenia fueran estudiantes y que ella careciera de estudios, y entonces no se hacían test.

Ser cliente minorista, no implica necesariamente ser desconocedor de la operativa bancaria, sobre todo de lo que se puede considerar una acción o de sus riesgos.

Son las entidades bancarias las que deben acreditar que se produce la información suficiente a los clientes, y adaptada al producto al que se refiere la operación, así como a las circunstancias personales del inversor pero lo cierto es que en la orden de compra se recoge expresamente que han recibido y leído el tríptico, que se les ha puesto a su disposición el Resumen y Folleto completo y que conocen y entienden las características del producto, sus complejidades y riesgos y tras haber efectuado su propio análisis, han decidido suscribir el importe de 15.000 euros.

Por otra parte, los actores alegan que se calificó el producto como 'amarillo' por la entidad demandada, cuando se debería haber clasificado como producto 'rojo', dados sus riesgos

Según la demandada, la calificación como producto amarillo fue validada por la CNMV y ha sido admitida jurisprudenciaímente.

El Manual de procedimientos del Grupo Santander (documento 19 de la contestación), en su apartado 9 efectúa una segmentación de productos financieros, definiendo los verdes, los amarillos y los rojos, siendo los verdes los más comprensibles y menos peligrosos y los rojos los mas complejos y con riesgo mayor. Sin embargo las diferencias entre los amarillos y los rojos no son tan claras.

La Sentencia de 27 de Febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de Salamanca declara que 'se trata de un producto de inversión medianamente complejo, que funciona como un producto mixto entre renta fija y renta variable, que la demandada califica internamente como 'producto amarillo' en relación al producto 'rojo' o 'verde', en cuanto inicialmente es de renta fija con un elevado Interés y que, de prosperar la OPA a laque iba dirigida la emisión del producto, como prosperó, se transformaba en la adquisición de acciones, con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía'.

Declara la Sentencia de 18 de febrero de 2016 dictada por la Sección 18 ª de la Ilma. AP de Madrid en recurso 34/2016 que 'es claro, pues, que nos hallamos ante un producto medianamente complejo, como admite la demandada al calificarlo, internamente, 'producto amarillo ', en relación con 'rojo ' o 'verde', pero esa complejidad no lo es tanto como la existente en otros productos financieros, de sobra conocidos y que han determinado una multiplicación de reclamaciones y de resoluciones judiciales y ello porqué no puede obviarse que en definitiva nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés y que, de prosperar la OPA como prosperó, se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir que aunque inicialmente los valores convertibles no tenían el capital garantizado '...su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27.2.2015 ). Y esa operativa aunque fuera algo complicada, es obvio que explicada es fácilmente comprensible para un cliente medio, añadida a la lectura de ese tríptico en el que se describía el producto y sus características con claridad, comenzando por la precisión de la finalidad de la inversión'.

Es decir que» aunque se trata de una clasificación bastante subjetiva, no cabe duda de que el que se les considere como incluidos en los amarillos no supone perjuicio alguno si el adquirente ha tenido la posibilidad de conocer sus condiciones.

Además hay que añadir que la calificación del producto como 'amarillo' se recogía en la Nota de Valores» en su página 80, siendo dicha Nota de Valores registrada ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que por tanto, admitió tal calificación.

Por tanto se comprueba que tanto la CNMV como la Jurisprudencia no ven problema alguno en la calificación del producto» siempre que haya existido una información adecuada al futuro inversor, sobre sus características, complejidades y riesgos.

Octavo.- Procede analizar sí en este caso concreto el consentimiento de los actores está viciado por error o dolo.

Dispone el artículo 1.261 del CC que 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca'

El artículo 1,265 dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Asimismo dispone el artículo 1.266 que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'.

En lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial del error, como vicio del consentimiento, la doctrina jurisprudencial dispone que para que el error sea invalidante del contrato es preciso que concurran las tres premisas siguientes:

1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad.

2º) Que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

3º) Que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Todo ello siempre, examinado bajo un prisma restrictivo, en estricto respeto al principio de conservación del negocio jurídico.

Así, declara la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 que 'reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado.... Por otro lado, el error ha de ser excusable- La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de Julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Ahora bien, en los casos de contratos bancarios se parte en primer lugar de que los particulares que actúen en el mercado bancario como minoristas, como es el caso, se encuentran en una situación de clara desventaja con los bancos para tomar conocimiento del contenido de los contratos que se les ofrecen, por lo que deben ser éstos los que acrediten que les han facilitado la información necesaria para que su conocimiento del contrato se ajuste a la realidad del mismo.

La Sentencia de 8 de Septiembre de 2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo declara que 'los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general; todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la Operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en al derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1 201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )',

Asimismo la Sentencia de 20 de enero de 2014 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo declara que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Noveno.- El empleado del Banco antes referido, declaró que los actores acudieron a la sucursal porque querían invertir 15.000 euros, y tras hablar sobre la rentabilidad, liquidez, plazos, riesgos y otras condiciones que querían, les informó de la existencia de este producto y tras la explicación del mismo, firmaron la Manifestación de Interés, la cual no era vinculante, antes de la aprobación del Folleto.

Cuando el Folleto fue aprobado por la CNMV les llamó para que fueran a firmar la suscripción, firma que en todo caso fue posterior a 19 de septiembre de 2007, porque antes no era posible dar la orden de suscripción (esto viene corroborado por el documento 23 de la contestación, que es la circular 069/2007 de 19 de septiembre de 2007, por la que se remitió vía intranet a las oficinas el modelo de orden.

Declaró que utilizó el tríptico, también aprobado por la CNMV, para su explicación, y se lo entregó a los clientes, aunque no conste firmado, porque antes solamente era necesario firmar la orden. Siempre entregaban el tríptico y la orden al cliente.

Declaró que nunca les dijo que fuera una inversión segura y que les dijo que eran unos valores convertibles en acciones obligatoriamente a los cinco años, y que al principio tenían una rentabilidad fija y luego variable.

Los suscríptores, consta en el documento 3 de la contestación que firmaron la Manifestación de interés, y en ella consta expresamente que manifiestan su interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente follero por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones del BS'.

En la orden de suscripción consta expresamente que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativa de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de valores y documentos de registro del emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe solicitado'', precisando de inmediato que 'el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia'.

Por cierto, la expresión que consta textualmente en la Orden de suscripción de que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativa de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007...'acredita que la firma de la orden es necesariamente posterior a la fecha de registro de la nota de Valores (Folleto) en la CNMV, que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2007. Que no consta la fecha en la orden, sí, es cierto, que ello sea para encubrir que la firma fue anterior a la aprobación del Folleto por la CNMV, es incierto.

La parte actora, que llega incluso a decir que lo que le decían que estaba contratando era un plazo fijo, reconocía en el momento de firmar la orden, que tema toda la información exigible y que tras haber hecho su propio análisis, había decidido suscribirlos Valores Santander.

Pues bien, en el tríptico al que se hace referencia se recogía, como en parte hemos puesto de relieve supra, la operativa de estos valores, por lo que podían haber conocido sin mucha dificultad todas las características de los mismos.

La Sentencia de 18 de junio de 2014 dictada por la Sección 19* de la Ilma. AP de Madrid en recurso 113/2014 declara que 'la orden de compra es una orden de adquisición de determinados títulos, los llamados 'Valores Santander', en la que si bien sólo se hace constar si importe de éstos, debe entenderse completada con el Tríptico que en la misma se dice recibido y leído y en el que se reseñan los pormenores del producto, entre los que cabe mencionar: 1) la emisión se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30% nominal anual (7,50 % TAE) y (ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3) Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual; 7,30 % hasta el 4/10/08. Euribor + 2,75 % desde entonces.

La lectura del tríptico y las oportunas explicaciones verbales que, sin duda alguna, debieron efectuar las empleadas del Banco que se trasladaron al domicilio del demandante, para hablarle del producto, deben entenderse suficientes para que el ahora reclamante apelante alcanzara un conocimiento concreto de lo que finalmente adquirió. Decir ahora que no se le entregó el tríptico, o que no suscribió el mismo cuando la orden de compra constituye el documento de recepción de aquél, no constituye sino una excusa que pretende amparar la acción entablada '.

Efectivamente el tríptico explica perfectamente las condiciones, complejidades y riesgos del producto, y deja claro que ese producto son Valores convertibles en acciones, voluntariamente en fechas 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatoriamente el 4 de octubre de 2012.

El tríptico muestra ejemplos teóricos de rentabilidad, entre los cuales aparece uno positivo con una TAE de 9,394% y otro supuesto negativo, con un TAE de -21,07% y, a continuación, se describen estas características del producto con mayor detalle, indicándose, al final del Tríptico que 'la emisión de los valores ha sido objeto de una Nota de Valores verificada por la CNMV con fecha 19 septiembre 2007'.

Y aunque los actores niegan haber recibido la documentación, en la orden firmada por ellos consta que habían recibido y leído el tríptico.

Y finalmente están las explicaciones del empleado del banco.

Con lo cual la información precontractual y contractual fueron, a juicio de esta Juzgadora, suficientes.

Por si fuera poco, la parte demandada acredita la extensa información poscontractual dada por Banco Santander a los suscriptores (octubre y noviembre de 2007, enero y noviembre de 2008, septiembre de 2009) así como la información fiscal que les enviaba con carácter anual y en la cual venía incluida la evolución del producto.

Igualmente los suscriptores recibían anualmente información fiscal en la que se reflejaba la valoración del producto: en diciembre de 2007, 5.118,35 euros cada valor, en diciembre de 2008, 2,906 euros cada valor, en diciembre de 2011, 2.156,76, y tras la conversión obligatoria, en fecha 11 de octubre de 2012, 1.157 acciones con un valor de 2,262,72 euros, a 5,86 euros/acción, en diciembre de 2012, 1.157 acciones con un valor de 2.244,5íi euros, a 5,82 euros/acción, en diciembre de 2013, 1.256 acciones con un valor de 2.683,66 euros, a 6,41 euros/acción, en diciembre de 2014, 1.338 acciones con un valor de 3.126,46 euros, a 7,01 euros/acción y en diciembre de 2015, 1.410 acciones con un valor de 2.350 euros, a 5 euros/acción.

Esta anterior información se remitió puntualmente a cada uno de los tres suscriptores.

Pues bien, no hicieron nada en 2008 cuando el valor cayó en picado, ni en cada una de las conversiones voluntarias, llegando a la conversión obligatoria con los Valores en su poder, solicitando la nulidad del contrato solamente en fecha 12 de noviembre de 2015.

Todo ello lleva a esta Juzgadora a concluir que no se ha acreditado la existencia de vicio en el consentimiento que lleve a la pretendida nulidad del contrato firmado con la demandada.

Décimo.- Solicitan subsidiariamente los actores que se declare la resolución del contrato por mala praxis de la demandada, por incumplimiento de los deberes de lealtad, información y transparencia. Antes se ha puesto de relieve que la información precontractual, contractual y poscontractual fue suficiente por parte de la entidad demandada a los suscriptores.

Es relevante en este punto la Sentencia de 29 de enero de 2016 de la Sección 25 ª de la Ilma. AP de Madrid, que declara que 'con relación a las pretensiones subsidiarías de resolución por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios, sólo pueden tener encaje en el desarrollo del contrato, es decir, por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones convenidas, no en los deberes de información al cliente antes de contratar, ni sobre la conveniencia e idoneidad del producto para ofrecerlo al cliente, pues las referidas obligaciones son precontractuales y sólo trascienden respecto a la validez del contrato, pero no inciden en la regularidad de su cumplimiento. En este sentido, la demanda traslada a las pretensiones ahora estudiadas los mismos hechos aducidos para fundamentar la petición de nulidad, de modo que entre todas las aducidas sólo encontramos referencia incardinable en la pretensión relativa al cumplimiento del contrato la que alude a no haberse cumplido la obligación de informar y advertir al cliente sobre la pérdida progresiva de valor de las acciones. El hecho, además de estar alegado de manera vaga y sin indicar medio probatorio alguno para justificarlo, en ningún caso está relacionado con el cumplimiento del contrato que nos ocupa, pues una vez canjeadas las obligaciones por acciones no consta que se hubiese convenido la gestión de esas acciones como una obligación derivada de la conversión '.

No se ha acreditado que la actuación del banco haya provocado ningún perjuicio a los actores.

La información ha sido en todo momento correcta, y se ha acreditado que durante la vida de los Valores la información fue prolija.

La disminución del capital invertido ha venido dada por la bajada en la cotización de las acciones por la propia crisis económica, y de eso, no es culpable la entidad financiera.

Todo ello conduce a la total desestimación de la demanda.

Undécimo.- No procede declaración especial sobre las costas del procedimiento, ya que aunque se ha desestimado totalmente la demanda, se trata de una materia en la que existen decisiones diferentes de distintos Tribunales, por lo que, existiendo fuertes dudas jurídicas en esta materia, independientemente del criterio de cada Juzgado o Tribunal que haya de pronunciarse sobre la misma, procede, ex artículo 394 de la LEC 1/2000 , no hacer imposición de las costas a quien ha sido vencido en el juicio.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

en nombre de SM. el Rey,

Fallo

que, desestimando la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada y entrando a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por DOÑA Eugenia , DON Benito y DON Florian contra BANCO SANTANDER, SA, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, y con todos los pronunciamientos favorables a la misma.

No procede declaración alguna sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, que en un plazo de veinte días podrán interponer recurso de apelación contra esta Sentencia ante este Juzgado, que será sustanciado conforme a la LEC 1/00 y resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Lev de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la interposición del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos.

Así, por esta mi Sentencia de la que se expedirá por el Secretario Judicial de este Juzgado certificación literal para su unión a los autos, juzgando en primera instancia, lo acuerdo, mando y firmo.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.