Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 132/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00249/2017

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2015 0017735

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001160 /2015

Recurrente: Leovigildo

Procurador: MARIA DEL PILAR CASTRO REY

Abogado: JUAN CARLOS DE LUCAS SANCHO

Recurrido: Marí Jose

Procurador: BERTA SOBRINO NIETO

Abogado: FRANCISCA DOLORES ARIAS CASTRO

S E N T E N C I A

Número 249/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 14 de julio de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 132-2017el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos deprocedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 1160-2015, siendo parte:

Comoapelante, el demandanteDON Leovigildo , mayor de edad, vecino de Getafe (Madrid), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña María-Pilar Castro Rey, y dirigido por el abogado don Juan Carlos de Lucas Sancho.

Comoapelada, la demandadaDOÑA Marí Jose , mayor de edad, vecina de Cambre (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Brexo, lugar de Outeiro, ' URBANIZACIÓN000 ', RUA000 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña Berta Sobrino Nieto, bajo la dirección de la abogada doña Francisca Arias Castro.

Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por préstamo; ascendiendo la cuantía del recurso a 35 391,05 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 20 de diciembre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Se desestima la demanda presentada por la procuradora Dña. Pilar Castro Rey, en nombre y representación de D. Leovigildo frente a Dña. Marí Jose representada procesalmente por la procuradora Dña. Berta Sobrino Nieto.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerdo, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Leovigildo , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Marí Jose escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 7 de marzo de 2017, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 10 de marzo de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 132-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 31 de marzo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Pilar Castro Rey en nombre y representación de don Leovigildo , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Berta Sobrino Nieto, en nombre y representación de doña Marí Jose , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 22 de mayo de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de julio de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada, omitiendo deliberadamente datos que puedan facilitar la identificación de las partes, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Los cónyuges don Alejo y doña Inocencia tuvieron dos hijos: don Leovigildo y doña Marí Jose .

Doña Inocencia falleció el 10 de enero de 2001, rigiéndose su herencia por testamento abierto otorgado el 7 de mayo de 1998, en el que lega a su viudo el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, e instituye herederos por iguales partes a sus dos hijos.

El 18 de julio de 2001 don Alejo y su hijo don Leovigildo -este actuando por sí y además en representación de su hermana doña Marí Jose , según poder a su favor otorgado- comparecieron ante notario, y formalizaron la aceptación de la herencia de doña Inocencia , inventariando dinero en metálico, títulos valores y varios inmuebles, procediendo a su liquidación. Se adjudicó a don Alejo el 50% de los bienes inventariados en propiedad -por sus gananciales-, y el usufructo del otro 50%, en cumplimiento del legado. A su vez, se adjudican a doña Marí Jose diversos bienes en nuda propiedad en pago de su haber; y otros, también en nuda propiedad, a don Leovigildo , en satisfacción del suyo.

En lo que aquí interesa, un inmueble -vivienda y plaza de garaje en zona de veraneo, que se valoró en 62.107,62 euros- se adjudicó a don Alejo (50% en plena propiedad, y otro 50% en usufructo) y a don Leovigildo (50% en nuda propiedad).

2º.-En el verano de 2001 don Alejo fija su residencia en A Coruña. Primero en la casa de su hija, y posteriormente en residencias geriátricas, por su estado de salud.

3º.-El 18 de septiembre de 2002, don Alejo , estando ingresado en la Residencia Geriátrica 'Los Magnolios', en los alrededores de esta ciudad, otorgó poder notarial a favor de su hijo don Leovigildo , para que pudiera vender la vivienda y plaza de garaje de veraneo.

El 20 de septiembre de 2002 don Leovigildo -actuando en su propio nombre como nudo propietario del 50%, y en representación de su padre como usufructuario de ese 50% y titular dominical del otro 50%- vendió la mencionada vivienda y plaza de garaje por el precio total escriturado de 90.152,00 euros.

El mismo día se ingresaron 90.151,81 euros en la cuenta bancaria de don Alejo . En dicha cuenta figuraban como personas autorizadas para disponer -no como cotitulares- sus dos hijos.

4º.-En diciembre de 2002, don Leovigildo retiró más de cien mil euros de la cuenta de su padre, para la compra y reforma de un local, comprometiéndose a «devolverlo lo antes posible», y a abonar un interés del 4%.

Se da a entender que en los años siguientes fue práctica habitual que los hermanos retiraran dinero de la cuenta, en concepto de préstamo, pagando un interés del 4%, que abonan mensualmente, y lo iban devolviendo poco a poco.

5º.-El 29 de octubre de 2013 falleció don Alejo , rigiéndose su sucesión por testamento abierto otorgado el mismo día y ante el mismo notario que su premuerta esposa, en el que instituyó herederos a sus dos hijos por iguales partes.

Parece aceptarse que a esa fecha don Leovigildo habría retirado de la cuenta bancaria bien 33.000 euros (según él), bien 33.500 euros (según su hermana); y doña Marí Jose bien 69.500 euros (según ella), bien 70.000 euros (según su hermano). Con todo, las diferencias no son especialmente relevantes en las cifras que se manejan.

6º.-Una abogada de A Coruña intentó mediar entre ambos hermanos, a fin de poder lograr la partición amistosa de la herencia.

Finalmente, doña Marí Jose promovió procedimiento de división judicial de la herencia de don Alejo , que fue tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña, bajo el número 705-2014. En la diligencia de formación de inventario don Leovigildo propuso que se incluyese como partida del activo la cantidad en metálico de 30.578,05 euros, explicando que la venta del inmueble se hizo por el precio de 144.843,91 euros, de los que quedaban 103.000 euros, y detrayendo lo que correspondía a él con carácter privativo, había un saldo a favor de la herencia de 30.578,05 euros. Doña Marí Jose aceptó la inclusión, aclarando que se trataba de un préstamo que le había facilitado su fallecido padre.

Ambas partes presentaron escrito de transacción judicial en cuanto a la liquidación, que fue homologado por auto de 3 de noviembre de 2014.

El 30 de diciembre de 2014 doña Marí Jose y don Leovigildo -éste representado por una procuradora de los tribunales expresamente apoderada- otorgaron escritura pública de liquidación de la herencia de su difunto padre. Conforme a la liquidación efectuada, doña Marí Jose entregó a don Leovigildo un cheque bancario nominativo por importe de 27.500 euros.

7º.-El 12 de noviembre de 2015 don Leovigildo formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Marí Jose , solicitando se condenase a abonarle la cantidad de 35 391,05 euros. Exponía, como fundamento de su pretensión:

(a)El precio de venta de la vivienda y plaza de garaje en realidad fue de 144.843,91 euros, no los 90.152,00 euros que figuran esa escritura. El dinero que se ingresó en su totalidad en la cuenta bancaria conjunta de don Alejo y sus dos hijos.

(b)Don Alejo , don Leovigildo y doña Marí Jose habían acordado «poder tomar prestado o hacer uso indistinto del producto de la venta» del inmueble, propiedad exclusiva de don Leovigildo y don Alejo , a un interés del 4% anual.

(c)A 20 de febrero de 2014, como se habían retirado cantidades por los hermanos en concepto de préstamos, de los 144.843,91 euros solo quedaban 103.000 euros, pues doña Marí Jose adeudaba 70.000 euros, y el propio don Leovigildo 33.000 euros.

(d)Doña Marí Jose aportó 30.578,05 euros en la división judicial de la herencia de don Alejo , pero aún adeuda 39.421,95 euros. Cifra ésta que sumada a los 33.000 euros que él había percibido en concepto de préstamo, hace un total de 72.421,95 euros, que es la mitad de los 144.843,91 euros obtenidos por la venta del piso de veraneo.

A lo anterior aplica lo que denomina como valoración del usufructo, más los intereses al 4% hasta la presentación de la demanda, lo que según sus cuentas hace un total de 35 391,05 euros.

Invocando la regulación del contrato de préstamo en el Código Civil, fundamenta la pretensión en la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento de la prestataria del deber de pagar intereses y negar la realidad del contrato, terminaba suplicando se condenase a la demandada a pagarle 35 391,05 euros, intereses legales desde la demanda, y costas.

8º.-Doña Marí Jose se opuso a la demanda poniendo de relieve que:

(a)La escritura de aceptación de la herencia de doña Inocencia fue otorgada por el demandante don Leovigildo con el poder que le había conferido doña Marí Jose . Es don Leovigildo quien realizó todas las gestiones, pues se confiaba en él plenamente. Adjudicación en la que se valora el piso que correspondió a doña Marí Jose en 140.548,36 euros; y dos pisos de veraneo en 55.751,09 euros y 54.22,77 euros, más sus plazas de garaje.

(b)La venta de la vivienda y plaza se realizó con la finalidad de satisfacer los gastos que generaban las necesidades de don Alejo , pues su pensión era insuficiente para cubrirlos. Además, su padre, por su condición de usufructuario; abonaba todos los gastos que generaban los inmuebles, tales como gastos de comunidad, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, energía eléctrica, etcétera. En la venta no interviene doña Marí Jose , pues no tenía propiedad alguna es ese inmueble.

(c)Quien vendió fue don Leovigildo , utilizando un poder de don Alejo . El precio que consta percibido es de 90.152,00 euros. Y ese mismo día se ingresó en la cuenta bancaria de don Alejo la cantidad de 90.151,81 euros. No hay prueba alguna sobre la percepción de un precio 'real' de 144.843,91 euros, ni se ingresó en la cuenta. Si fuese cierto tal sobreprecio, la diferencia se la quedó don Leovigildo .

(d)En el momento de ingresar los 90.151,81 euros, había un saldo en la cuenta de don Alejo de 14.440,11 euros, que más el ingreso hace un total de 104.591,91 euros. Cuando fallece don Alejo , a la vista del saldo existente, se fija como dinero prestado por el difunto a sus hijos y pendiente de devolución en 103.000 euros, de los que 69.500 euros corresponderían a doña Marí Jose , y 33.500 euros prestados a don Leovigildo . A la hora de liquidar la herencia, una vez compensadas ambos préstamos, y descontados los gastos de entierro, el saldo en contra de doña Marí Jose era de 30.578,05 euros, que fue lo que se aportó a la herencia, y por eso pagó 27.500 euros a su hermano en la liquidación a medio de cheque bancario.

En conclusión, no consta esa venta real por 144.843,91 euros, ni ese dinero se ingresó en la cuenta de don Alejo . Ni su hermano le prestó nunca cantidad alguna, sino su padre.

Invocando la doctrina de los actos propios, porque don Leovigildo aceptó la liquidación de la herencia de don Alejo , mediante la aportación de doña Marí Jose de 30.578,05 euros, se solicitó la desestimación de la demanda.

9º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que tras fijar los hechos probados, se aclara que no se ingresaron en la cuenta de don Alejo los 144.843,91 euros que menciona don Leovigildo como precio de venta, que sí hubo los préstamos que se indican por las partes. Se matiza que el préstamo se concierta entre don Alejo y doña Marí Jose , por lo que ningún contrato existe con don Leovigildo , ni éste puede reclamar en base a un contrato de préstamo. Y cualquier deuda para con la herencia se habría cancelado al establecerse que doña Marí Jose tenía que aportar 30.578,05 euros, sin que se hubiese inventariado en la herencia ninguna otra deuda. Por lo que considera que reclamar ahora es vulnerar la doctrina de los actos propios. Desestimando la demanda con imposición de costas. Pronunciamiento frente al que se alza don Leovigildo .

TERCERO.-Venta del inmueble en 144.843,91 euros, y saldo de 103.000 euros en abril de 2014.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante, bajo el título de error en la valoración de la prueba, se insiste que la vivienda y plaza de garaje se vendieron realmente en 144.843,91 euros - con independencia de que en la cuenta bancaria de titularidad conjunta se ingresaran solamente 90.152,00 euros, según sostiene-; y que en abril de 2014 queda un efectivo producto exclusivo de dicha venta de 103.000 euros. Invocando, como prueba concluyente, el contenido del correo electrónico datado a 20 de febrero de 2014. Y que es incuestionable, según continúa argumentando, que de los 103.000 euros, doña Marí Jose tenía en su poder 70.000 euros y don Leovigildo 33.000. Todo ello para concluir que se incurre en un error en la sentencia apelada, porque no se tuvo en consideración que en abril quedaba el remanente de 103.000 euros, de los que doña Marí Jose tenía en su poder 70.000 euros y don Leovigildo 33.000.

Es motivo no puede ser atendido, por cuanto la sentencia no niega esos 'préstamos'.

1º.-No hay prueba alguna que acredite que la vivienda y plaza de garaje se vendieron por el precio real de 144.843,91 euros.

(a)Quedó acreditado que la venta fue gestionada íntegramente don Leovigildo . Él es quien comparece en la notaría (por sí y en representación de su padre). Él es quien cobra el precio. Y él es quien ingresa el dinero en el banco (al parecer por cheque).

(b)La cantidad que figura en la escritura de compraventa como precio es de 90.152,00 euros en total.

(c)El importe ingresado en la cuenta bancaria de don Alejo fue de 90.151,81 euros. Debe aclararse que, pese a que la representación de don Leovigildo insiste reiteradamente en que se trataba de una cuenta conjunta, está acreditado que era de la titularidad exclusiva de don Alejo en ese momento (anteriormente conjunta con la difunta doña Inocencia ). Sus hijos doña Marí Jose primero, y posteriormente don Leovigildo , se introducen como meros autorizados.

(d)Si fuese cierto que la vivienda se vendió en la cantidad que sostiene don Leovigildo , éste se habría quedado con 54.691,91 euros (cuando su padre ostentaba la propiedad del 50% de la vivienda, y el usufructo del otro 50%, y por lo tanto en la misma proporción sobre el dinero obtenido). Luego tendría que haberlos aportado a la herencia, o cuando menos compensarlos con su supuesto derecho a percibir 72.421,95 euros (mitad del precio real de venta, al consolidarse la propiedad por fallecimiento del usufructuario), por lo que solamente se le adeudarían 17.730,05 euros.

(e)Resulta muy extraño que se venda una vivienda justo en 144.843,91 euros, cuando en las ventas (especialmente entre particulares) se suelen fijar una cantidad redondeada.

2º.-El saldo de 103.000 euros que se fija a 20 de febrero de 2014 en la demanda (fecha del correo electrónico de una abogada a don Leovigildo ), o a abril de 2014 (que es la mencionada ahora en el recurso), no puede afirmarse que sea resto exclusivo y excluyente de la venta de la vivienda y garaje. En primer lugar porque de la venta solo se ingresaron 90.151,81 euros (no 103.000 euros). En segundo, se supone que a lo largo de casi 12 años, con constantes movimientos, ingreso de la pensión de don Alejo , abono de intereses, cargo de gastos, retiradas de 'préstamos', es evidente que el dinero procederá de toda una vida económica.

Se llega a esa cifra de 103.000 euros por sumatorio. Porque don Leovigildo había tomado 'en préstamo' 33.000 o 33.500 euros; y doña Marí Jose , 70.000 o 69.500 euros. Pero eso no es un saldo bancario a favor de la herencia. Sería un derecho de crédito de la herencia contra esas personas, por los indicados importes.

Y además sería errónea. Don Alejo tenía un saldo en su cuenta bancaria (2.525,38 euros según la partida 1 de la propuesta inicial de inventario) cuando falleció. La solución dada de compensar internamente los diferentes 'préstamos', y fijar un saldo deudor parece que no tuvo en consideración esos 2.525,30 euros. No vuelve a mencionarse ese importe.

3º.-Lo que realmente vendría a plantear, a través de una alambicada y poco ortodoxa explicación matemática, es que no se le pagó -o se le abonó parcialmente- su derecho de hereditario en la herencia de su madre doña Azucena al consolidarse la propiedad por la extinción del usufructo como consecuencia del fallecimiento de su padre don Alejo . Aparenta que el motivo de queja ante los tribunales que subyace en todo su planteamiento, es que:

(a)Él tenía un derecho de nuda propiedad sobre el 50% del inmueble vendido.

(b)El dinero obtenido entró íntegramente en el patrimonio de su padre.

(c)Cuando se liquida la herencia de su padre, se le paga su derecho hereditario, en igualdad a su hermana. Pero él no recibe nada por la consolidación de la propiedad sobre el 50% del dinero de la venta. En síntesis: que no se le ha resarcido en su derecho de usufructo sobre el 50% de la vivienda y plaza de garajes vendida.

Pero se ha planteado erróneamente la reclamación como si hubiese diferencias en unos préstamos entre hermanos. Lo que está aduciendo es que el cuaderno particional no tuvo en cuenta su derecho de crédito contra la herencia, por el valor de su nuda propiedad. El problema, desde el punto de vista jurídico, no es la existencia de un préstamo no devuelto, sino que se ataca indirectamente la liquidación de la herencia. Lo que realmente se sostiene es que no está conforme con ese cuaderno, porque considera que se le dejó sin plena satisfacción, al no haber contemplado su nuda propiedad.

4º.-Todo el argumentario probatorio se fundamenta casi en exclusiva en el correo electrónico datado a 20 de febrero de 2014 (documento 3 de la demanda, página 27 de los autos). En este correo es donde por vez primera, después de 12 años, se menciona que la vivienda se vendió por el precio real de 144.843,91 euros. Pero se omite que la remitente no es doña Marí Jose , sino la abogada doña Francisca. Esta aclaró en el acto del juicio que en ese momento era abogado de ambas partes, que intentaba mediar entre ambos, conciliarlos y que se otorgara la partición extrajudicialmente; y lo que hace es trasmitir contrapropuestas, en respuesta precisamente a una proposición de don Leovigildo , que fue él quien introdujo la mención a los 144.843,91 euros. Se quiere utilizar ese correo como remitido por doña Marí Jose , y que su contenido sea plenamente asumido por la misma. Consta que no es así. Ni lo remite doña Marí Jose , ni los datos salen de ella. Se responde a un correo de don Leovigildo , que es el que utiliza esas cifras; y en un contexto de negociación se aceptan sus cifras, pero al mismo tiempo se acomodan otras. El resultado final de ese correo, en el aspecto económico, tampoco difiere tanto del finalmente alcanzado.

5º.-Pero, sobre todo, debe tenerse en consideración que la sentencia apelada en ningún momento niega o desconoce que entre el caudal relicto de don Alejo estuviese un derecho de crédito por un total de 103.000 euros, contra sus hijos y herederos, porque doña Marí Jose había recibido en préstamo 69.500 o 70.000 euros, y don Leovigildo 33.500 o 33.000 euros. No solo no se niega, sino que en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, al establecer cuáles son los hechos acreditados, en el apartado sexto hay una extensa referencia a los 'préstamos' de uno y otro, y que doña Marí Jose reconoció al ser interrogada que sí cogían ese dinero en concepto de préstamo para atender sus necesidades de financiación, y que lo devolvían uno y otro.

La razón de la desestimación de la demanda es doble:

(a)La demanda se fundamenta en la existencia de un contrato de préstamo, como si se hubiese concertado entre don Leovigildo como prestamista y doña Marí Jose como prestataria. Préstamo que además no tendría fecha de vencimiento. Y por eso se solicita la resolución del contrato por impago de los intereses pactados, y la negativa de la existencia del contrato. Y lo que la sentencia dice es que no hay ningún contrato de préstamo concertado entre don Leovigildo y doña Marí Jose . Que la cuenta no era conjunta, sino de la titularidad exclusiva de don Alejo . Que en todo caso el prestamista sería el fallecimiento don Alejo . Y dado su óbito, el acreedor será la herencia, como conjunto de herederos. Pero no don Leovigildo en nombre propio, exclusivo y excluyente. Se niega la existencia del fundamento de la demanda: No hay un contrato de préstamo concertado entre don Leovigildo y doña Marí Jose . Aquel nada prestó a esta.

(b)Las diferencias sobre cuánto debía cada uno a la masa hereditaria, por razón de las cantidades que ambos habían detraído de la cuenta de don Alejo , deben entenderse dirimidas por el acuerdo transaccional alcanzado. Que debe entenderse solventadas las disputas al convenir que doña Marí Jose aportase los 30.578,05 euros a la herencia (callándose ambos sobre las otras cifras, que se compensaban), que sería el resultado de compensar lo que ambos debían a la masa, y menos los gastos de entierro que pagara doña Marí Jose . Transacción que, a su petición, fue homologada judicialmente, poniendo fin a la división judicial de patrimonio, y otorgándose el cuaderno particional ante notario.

No niega los préstamos, pero interpreta correctamente que ni el prestamista es don Leovigildo , y cualquier reclamación por este concepto, como heredero, quedó transigida. En virtud del convenio pusieron término al litigio ( artículo 1809 del Código Civil ). Más que la doctrina de los actos propios, es que suscribió un convenio transaccional, con todas las consecuencias.

Lo que se está planteando es un ataque a lo convenido, al cuaderno particional, por la vía de sostener -entiende la Sala que equivocadamente- la existencia de un préstamo entre los hermanos. Se está quejando y reclamando que se han omitido partidas en el inventario de bienes, que no se contempló la deuda que tenía don Alejo al tener que devolverle el 50% del dinero percibido por la venta de la vivienda, al extinguirse el usufructo, al consolidarse una propiedad sobre algo que no se le entrega. Pero eso no es un préstamo, sino que deberá en su caso ejercitar las acciones de impugnación, nulidad, complemento o la que viere convenirle, para modificar, anular o complementar el cuaderno particional, si posible fuere.

CUARTO.-En el inventario de la partición no se incluyeron los 103.000 euros.- En el segundo motivo del recurso, también bajo la mención de error en la valoración de la prueba, muestra el apelante su discrepancia con la sentencia apelada porque considera que no se analizó correctamente la actuación de don Leovigildo en el procedimiento de división judicial de herencia. Error que vendría dado al afirmarse la supuesta contradicción entre transigir las diferencias entre los herederos con la aportación de doña Marí Jose de 30.578,05 euros al caudal hereditario, y acto seguido que don Leovigildo reclame a aquella el importe de un préstamo. Expone el recurrente que está acreditado que, al momento del fallecimiento de don Alejo , doña Marí Jose había recibido 70.000 euros en concepto de préstamo, partida que ella omitió en su propuesta de inventario cuando promovió el procedimiento de división judicial de herencia, que por eso doña Marí Jose aportó posteriormente los 30.578,05 euros, cifra que es la diferencia entre el 50% de 144.843,91 euros (72.421,95 euros) y 103.000 euros. Es decir, sostiene que al proceso de división de herencia no se llevaron a colación los 103.000 euros, sino la diferencia de su legado. Por lo que la transacción no habría alcanzado ese extremo. Con diversas operaciones aritméticas insiste en que la cantidad de 30.578,05 euros no es una cifra caprichosa, sino totalmente exacta. Que se dejaron aparte los 72.421,95 euros de su parte en la venta de la vivienda porque «no pueden ser objeto de valoración en el procedimiento de división judicial de la herencia por ser una cuestión a dilucidar en procedimiento aparte» entre los herederos. Todo ello para sostener que los 30.578,05 euros se corresponden con la cantidad que correspondía al causante don Alejo de los 103.000 euros, y quedaron al margen 'sus' 72.421,95 euros. Por lo que no es acertada la aplicación de la doctrina de los actos propios.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Incurre el apelante en hacer supuesto de la cuestión. Todos sus razonamientos parten siempre, como si fuese un hecho cierto e incuestionable, de que el precio 'real' de la venta de la vivienda y plaza de garaje fueron 144.843,91 euros. Y a partir de ahí desarrolla todos sus juegos numéricos. Como ya se dijo en el fundamento, no hay prueba alguna de que don Leovigildo percibiese la extraña cantidad que indica como precio de la venta. Pero si así fuere, es evidente que no la ingresó en la cuenta de su padre; ergo se la apropió. Por lo que ya no se le deberían los supuestos 72.421,95 euros en pago de sus derechos de dominio consolidado por la extinción del usufructo sobre la mitad del dinero obtenido por la venta de la vivienda, sino 17.730,05 euros.

A partir de ahí desarrolla toda una serie de operaciones matemáticas totalmente capciosas. Así consigue presentar al lector unas sugerentes conclusiones. Pero los datos admiten otras tan coherentes o más.

La cifra escogida (144.843,91) claro que no es caprichosa. Es la única que se acomoda a sus planteamientos. Es a la que se llega haciendo las operaciones a la inversa. Con el mismo argumento podría sostenerse que el precio de venta fueron 400.000 euros, o 600.000. Pero eso obligaría a cambiar todas las cifras. Y siempre se omite algo fundamental: que a don Alejo solo llegaron 90.151,81 euros.

2º.-Debe hacerse hincapié en que lo realmente reclamado por don Leovigildo es su parte de la herencia de su madre en la venta de la vivienda. Cuando dice que los 72.421,95 euros de su parte en la venta de la vivienda no se incluyó en la división de la herencia de su padre, porque «no pueden ser objeto de valoración en el procedimiento de división judicial de la herencia por ser una cuestión a dilucidar en procedimiento aparte» entre los herederos.

Obsérvese que su planteamiento es:(a)En la herencia de doña Inocencia se me adjudicó el 50% de la vivienda en nuda propiedad, porque el usufructo lo tenía mi padre.(b)Vendida la vivienda, mi padre tenía el usufructo del 50% del dinero obtenido.(c)Fallecido mi padre, se extingue el usufructo, luego mi nuda propiedad se consolida en propiedad. Luego tengo que recibir el 50% del dinero obtenido ¿Dónde está ese dinero? Y como considera que no lo recibió, plantea que los 72.421,95 euros quedaron al margen, y acude a una extraña figura de un préstamo entre los hermanos, que nunca existió.

El óbice a todo su planteamiento es que si se trataba de una cuestión de la herencia de don Alejo . No era algo extraño a la división judicial de herencia, ni afectaba propiamente a don Leovigildo y a doña Marí Jose como tales. Es una cuestión de la herencia, que les afecta en cuanto herederos y partícipes en la masa hereditaria, en el caudal relicto. A donde conduce su verdadera reclamación es que tenía que haberse incluido en el pasivo del inventario de la herencia de don Alejo la deuda para con don Leovigildo por el 50% del capital percibido con la venta de la vivienda. La devolución del dinero usufructuado hasta la extinción del derecho de usufructo con el fallecimiento del usufructuario don Alejo ( artículo 513.1º del Código Civil ). La obligación era devolver la propiedad al extinguirse el usufructo ( artículo 522 del Código Civil ). Deber que se transmite a los herederos ( artículo 659 del Código Civil ). A ambos herederos. Ese deber de devolver el objeto usufructuado (el 50% del dinero obtenido) es un deber de la herencia. Y por lo tanto sí formaba parte de lo que debió discutirse en la división judicial del patrimonio hereditario de don Alejo , que finalizó con la transacción mencionada.

3º.-Puede compartirse con el recurrente que no se trata realmente de un problema jurídico de actos propios. Sino que es de transacción. En la liquidación de la herencia de don Alejo han transigido sus diferencias mediante la aportación por parte de doña Marí Jose de la cantidad de 30.578,05 euros. Con esa transacción las diferencias están solventadas. Si considera el apelante que al dividirse la herencia, al transigir sus divergencias, se incurrió en un error, y no se le pagó lo que le correspondía, deberá primero obtener la nulidad, anulabilidad, corrección, impugnación o complemento del cuaderno. Pero no pasar por encima y plantear una reclamación basada en un inexistente préstamo entre hermanos. No cuestión al margen de la herencia. Si no está conforme con cómo se partió la herencia, impugne el cuaderno particional. Pero en ningún caso se trata de un contrato de préstamo entre don Leovigildo y doña Marí Jose . Doña Marí Jose nunca debería a don Leovigildo , sino a su padre, y por lo tanto a la herencia. Y la herencia no es solo don Leovigildo , sino que son ambos.

QUINTO.-El 50% del precio de la venta es de don Leovigildo .- En el tercer y último motivo del recurso -los dos siguientes son mera reiteración de unos cálculos matemáticos poco afortunados en cuanto al concepto- se plantea que si las fincas pertenecían en proindiviso a don Alejo y a su hijo don Leovigildo , el 50% del precio obtenido será de don Leovigildo , y nunca de don Alejo , con independencia del destino del dinero, o si se ingresa o no en la cuenta. Desarrolla el argumento con alusiones a cuál es el criterio jurisprudencial de atribuciones de propiedad en las cuentas de titularidad conjunta, para insistir en que se trata de una cuestión ajena a la herencia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-En primer lugar, debe resaltarse que su planteamiento conduce a que se trata de un problema de entrega de la propiedad del bien usufructuado por don Alejo . Peor esta no es la postura de la demanda. En la demanda se menciona exclusivamente la existencia de un préstamo. De una deuda de doña Marí Jose para con don Leovigildo , derivada de un contrato de préstamo, invocando los artículos del Código Civil que regulan el préstamo de cosas fungibles o mutuo. Ahora, por vez primera, se reconoce que lo que se está pidiendo (como se indicó en los fundamentos anteriores) en realidad es la mitad del dinero obtenido por la venta de la vivienda, porque tenía la nuda propiedad, y el usufructo se extinguió.

2º.-No obstante, debe indicarse que siguen persistiendo tesis no acertadas:

(a)No hay prueba del precio obtenido por la vivienda, más allá de los 90.152,00 euros que constan en la escritura, y los 90.151,81 euros ingresados en la cuenta de don Alejo . Luego su derecho de propiedad sobre el cincuenta por ciento del dinero obtenido por la vivienda sería de poco más de 45.000 euros. Pero habría que tener en consideración que parte de ese dinero ya fue retornado mediante los 'prestamos' que finalmente se compensan, y que no se recogen en el cuaderno.

(b)Si se hubiese acreditado que el precio obtenido hubiese sido de 144.843,91 euros, y que por lo tanto tenía derecho a 72.421,95 euros, dado que solo ingresó 90.151,81 euros, ya se habría apropiado indebidamente de 54.691,91 euros, por lo que la herencia solo le debería otros 17.730,05 euros.

(c)La cuestión nada tiene que ver con titularidad conjunta de una cuenta bancaria. De entrada, porque nunca se discutió la titularidad del dinero. Pero es que no hay ninguna cuenta conjunta. La cuenta era de la titularidad exclusiva de don Alejo . Sus hijos eran meros autorizados para disponer.

3º.-Lo que se está planteando, como se ha reiterado hasta la saciedad, es que la herencia no le haya pagado su derecho de crédito por el 50% del dinero obtenido por la venta. Pero esa sí es una cuestión de la división judicial de patrimonio. Si ahora se niega que en la transacción se hubiese contemplado esta devolución, que se transigió por error, o cualquier otra discrepancia con ese cuaderno particional, deberá ejercitar las acciones mencionadas más arriba, si bien convenirles y fuere posible. Pero nada tiene que ver con un supuesto préstamo de don Leovigildo a doña Marí Jose .

SEXTO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandantedon Leovigildo , contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1160-2015, y en el que es demandada doña Marí Jose .

2º.-Confirmar la sentencia apelada.

3º.-Imponer al apelante don Leovigildo las costas devengadas por su recurso.

4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0132 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0132 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-