Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 996/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2014/0003803
Recurso de Apelación 996/2016
O. Judicial Origen:Juzgado de 1a Instancia e Instrucción nº 2 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 568/2014
DEMANDANTE/APELADO/IMPUGNANTE: D. Laureano
PROCURADOR: Da ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA
DEMANDADO/APELANTE/IMPUGNADO: Da Eloisa
PROCURADOR: Da BEGOÑA LÓPEZ CEREZO
S E N T E N C I A Nº 249 DE 2017
Ilmo. Sr. Magistrado:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Da ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a veintitrés de junio dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por el Sr. Magistrado indicado
al margen, los Autos de JUICIO ORDINARIOnúm. 568/2014 , procedentes del JDO. DE 1a INSTANCIA nº
2 de COLLADO VILLALVA, a los que ha correspondido el Rollo núm.996/2016 , en los que aparece como
parte apelante/impugnada DOÑA Eloisa , representada por la procuradora DOÑA MARÍA BEGOÑA LÓPEZ
CEREZO y como apelada / impugnante DON Laureano , representado por la procuradora DOÑA ISABEL
SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 29 de abril de 2016, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que e stimando parcialmente la demanda interpuesta por don Laureano contra doña Eloisa , declaro la extinción de la situación de pro indiviso respecto de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , vivienda NUM000 de la casa núm. NUM001 de la CALLE000 de la citada localidad y la adjudicación a cada uno de ellos del 50% de la misma, debiendo continuar cada uno de los propietarios abonando el 50% de la hipoteca que grava el bien adjudicado al 50% conforme a la nueva propiedad.

Procédase en ejecución de sentencia a la liquidación de entre las partes de las cuotas de la hipoteca abonadas íntegramente por el actor; entendiéndose el período de liquidación desde marzo de 2009 hasta la fecha en que tenga lugar el pago por parte de la demandada de la parte correspondiente de la cuota que conforme a la presente resolución judicial le corresponde.

Abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, doña Eloisa , se presentó recurso de apelación en tiempo, que fue admitido, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, procediéndose por la representación procesal de por don Laureano , a su impugnación.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para su votación y fallo el día 21 de junio de 2017, quedando los autos pendientes de resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Eloisa se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, de fecha 29 de abril de 2016 , que estima parcialmente la demanda formulada en los términos que se recoge en el fallo de la expresada resolución, procediéndose por la representación procesal de don Laureano a su impugnación.



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Eloisa .

Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, manifiesta que dicha resolución es claramente contraria a derecho, incongruente y con falta de exhaustividad respecto de las pretensiones deducidas por las partes litigantes. La expresada resolución adjudica a cada parte el 50% de la vivienda, mientras que la pretensión de las partes era la adjudicación a cada uno de ellos del 50% y la venta del inmueble en pública subasta. En relación con la deuda de las cuotas de la hipoteca solicita la recurrente su reducción en la cuantía correspondiente a un arrendamiento de otra vivienda de iguales características, ya que el actor sigue viviendo el vivienda que pertenece a ambos litigantes, habiéndose practicado una prueba pericial al efecto, cuyo resultado no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, la venta en pública subasta de la vivienda y el reparto del precio entre los litigantes, así como la reducción de la cuantía a cuyo pago resulta condenada en los términos expuestos en el recurso de apelación.



TERCERO.- VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA EN LA SENTENCIA APELADA.

En relación al vicio de incongruencia omisiva de la sentencia opuesto, la TS de fecha 16 de julio de 2016 , declara al respecto: 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ) bDe tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita'),o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )' .

En un examen de los autos se aprecia que en el suplico del escrito de la demanda el actor peticionaba: la disolución de la comunidad de bienes entre el actor y la demanda sobre la vivienda en común y su liquidación mediante el nombramiento de perito para su valoración, así como su venta en subasta pública con admisión de licitadores extraños. En su escrito de contestación a la demanda la hoy apelante se allanó a esta pretensión.

Sin embargo, la sentencia de instancia omite pronunciarse sobre esta pretensión de liquidación, y el actor en su escrito oposición a la apelación formulada se muestra conforme con la estimación de este pedimento, existe, por tanto, el vicio de incongruencia omisiva en la sentencia apelada.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto en la sentencia de 5 de abril de 2017 , declara: 'Según declaramos en la Sentencia n.º 664/2010, de 20 de octubre : b[...] El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Aunque para hacer valer la existencia de esta incongruencia en esta alzada era necesario previamente solicitar el complemento de la sentencia en la instancia, al existir común acuerdo en las partes litigantes sobre la admisión de la pretensión formulada al respecto por la parte apelante, excepcionalmente procede acoger favorablemente el motivo opuesto y acordar la disolución de la comunidad de bienes existente entre los litigantes sobre la vivienda de la que son los litigantes copropietarios, sita en la planta NUM004 del Bloque número NUM005 de la URBANIZACIÓN000 , de Madrid, en la forma que se expresa en el fallo de esta

Fallo

CUARTO.-IMPROCEDENCIA DE LA REDUCCIÓN DE LA DEUDA DEBIDA A LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA MITAD DE LAS CUOTAS HIPOTECARIAS.

La segunda cuestión que plantea la parte apelante es la solicitud de reducción de la deuda debida a la obligación de pago de la mitad de las cuotas hipotecarias. Para ello, la apelante parte de la base de que el actor vive desde marzo de 2009 en la vivienda común, y debido a esta situación de uso y disfrute deberá abonar a la comunidad de bienes el precio correspondiente a este uso y aprovechamiento, que estima será igual al del alquiler de una vivienda, de semejantes características a la litigiosa, durante el tiempo que don Laureano ha estado disfrutando en exclusiva de ella, es decir desde marzo de 2009.

La sentencia de instancia desestima la pretensión formulada en el escrito de contestación a la demanda, y declara no haber lugar a la compensación, a la cantidad adeudada por la apelante (mitad de las cuotas hipotecarias devengadas), del importe satisfecho por el arrendamiento de otra vivienda, al considerar que se trata de una obligación de pago que deriva de la hipoteca constituida, frente a la cual nada debe repercutir la obligación arrendaticia que ella sola debe asumir.

Debe inadmitirse de plano el motivo opuesto porque la pretensión compensatoria que se formula ante esta alzada, por las siguientes razones: 1.Extemporaneidad de su formulación.- La pretensión ejercitada en el presente recurso fue esgrimida por primera vez en las alegaciones formuladas verbalmente en el trámite de conclusiones del acto del juicio.

En efecto, el concepto de dicho pedimento compensatorio no se contiene en el escrito de contestación a la demanda, en cuya página 6 se refiere únicamente a la compensación derivada de los gastos generales que hizo la demandada durante la convivencia como pareja con el actor durante los años 2006, 2007 y 2008, así como los importes del alquiler que doña Eloisa ha abonado en los distintos domicilios en los que ha residido, pero no hace mención alguna a una compensación por la mitad del importe de un alquiler de una vivienda similar a la litigiosa, alquiler que se habría ahorrado el actor al vivir en ella. El suplico de la contestación, tras allanarse a la petición de división de cosa común, es del siguiente tenor: 'se dicte sentencia por la que se desestime el reconocimiento de la deuda a favor de don Laureano , o se reduzca ésta cuantía que resulte acreditada en periodo probatorio' , pero esta acreditación de cuantía se refiere a las rentas satisfechas como se infiere de la afirmación efectuada en el hecho séptimo, apartado segundo in fine, en el que indica en alusión a los recibos abonados 'En estos momentos no podemos aportar los recibos, pero se aportarán en período probatorio'.

La base del nuevo pedimento se introduce de forma subrepticia en la Audiencia Previa, en la que tras ratificar el escrito de contestación a la demanda, se solicita la práctica de prueba pericial para acreditar el importe de la renta que se dejó de obtener por el arrendamiento de la vivienda arrendada durante entre noviembre de 2008 y junio de 2015, prueba que no guardaba relación con el pedimento compensatorio alegado en el escrito de contestación de demanda, pese a lo cual fue admitida por la Juzgadora, sin oposición alguna de la parte actora.

Y es en el acto de conclusiones el Letrado de la demandada abandona expresamente la pretensión de la compensación por las rentas satisfechas por arrendamiento de vivienda, y por primera vez solicita que de la suma adeudada se descuente la renta que hubiera tenido que abonar el actor por los gastos de alquiler de una vivienda similar a la litigiosa, que el informe pericial cuantificaba en 600 € mensuales, durante el tiempo que ha estado usando la casa de forma exclusiva. Se trata de una petición extemporánea, pues las pretensiones objeto de debate quedan fijadas en el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda, y esta pretensión se introduce después, expresamente en la fase de conclusiones, una vez practicada toda la prueba admitida, lo que evidentemente la convierte en cuestión nueva no objeto de debate en la litis que debe ser rechazada.

2. Falta de formulación de petición de complemento de la sentencia de instancia.- No hace alusión alguna la sentencia de instancia a esta pretensión formulada in voce por el Letrado de la apelante, que únicamente resuelve acerca del pedimento compensatorio opuesto en el escrito de contestación de la demanda, pero ante este silencio de la Juzgadora la parte apelante debió solicitar, como presupuesto previo a peticionar la subsanación de dicha omisión en esta alzada, el complemento de la citada sentencia, como ya se ha explicado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución al que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.

Por consiguiente, se rechaza el motivo opuesto.



QUINTO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Laureano .

Sustenta el actor la impugnación efectuada en la omisión por la sentencia de instancia de pronunciamiento alguno respecto de los gastos derivados de las cuotas de comunidad, IBI y seguro de la vivienda, partiendo de la base de que el actor no vive en ella.

En un examen de los autos se aprecia que, dictada sentencia por la Juzgadora de instancia omitiendo todo pronunciamiento acerca a la cuestión de los gastos reclamados, pretensión que había sido oportunamente deducida en la demanda, por escrito de fecha 30 de junio de 2016, se solicitó el complemento de la misma sobre dicha reclamación, solicitud que fue denegada por Auto de fecha 30 de junio de 2016. Una vez verificado el cumplimiento de este requisito procesal procede entrar en su estudio.

Con carácter previo se deben hacer las consiguientes precisiones: (i) De las pruebas practicadas en los autos (interrogatorio de las partes, testifical y documental) no constan debidamente acreditadas las circunstancias por las que doña Eloisa se fue de la vivienda de la que es copropietaria, no se puede estimar probado que ello se debió a un acto coactivo del actor, y a estos efectos consideramos insuficiente las manifestaciones efectuadas por la testigo doña Tania , cuyo testimonio no es corroborado por ninguna otra prueba objetiva (reclamación escrita, denuncia de la demandada, etc.) pese al tiempo trascurrido desde que ocurrieron los hechos y que se ha venido manteniendo esta situación, según afirma la demandada, más de cinco años al momento de interponerse la demanda.

(ii) Estimamos que, pese a que el actor manifiesta que vive en Madrid, y así consta en el certificado de empadronamiento aportado en la demanda como documento nº 12, sin embargo consideramos que dicha prueba es insuficiente para acreditar dicha circunstancia, pues como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de octubre de 2016 ) al valorar el alcance de la carga probatoria y los resultado de su incumplimiento, declara: ' el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente , consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003 )', y así es evidente que el demandante tenía a su alcance toda la facilidad probatoria para acreditar con diversas pruebas que su domicilio habitual estaba en Madrid, lo que no ha hecho, y por eso estimamos insuficiente el certificado de empadronamiento como prueba única de dicho hecho. De ello se colige como consecuencia que el actor ha venido residiendo habitualmente en la vivienda litigiosa desde marzo de 2009.

Y, es desde eta perspectiva que debe examinarse la procedencia de los gastos reclamados.

Deben excluirse los gastos que estén vinculados con el uso y disfrute de la vivienda, como son las cuotas de comunidad, que deberán ser satisfechas en exclusiva por el impugnante.

Sin embargo, son a cuenta de la propiedad los gastos vinculados a la propiedad como son el IBI y el seguro de la vivienda, en consecuencia, la demandada deberá abonar la mitad del importe reclamado por estos conceptos.

Por consiguiente, se estima en parte el motivo opuesto.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de doña Eloisa .

Asimismo, se estima en parte la impugnación formulada por la representación procesal de don Laureano , revocándose la sentencia de instancia en los términos que se recogen en el fallo de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación e impugnación formulados, manteniéndose el pronunciamiento relativo a las costas que se realiza en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

FALLAMOS Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eloisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, de fecha 29 de abril de 2016 .

Asimismo, Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE la impugnación formulada contra la expresada resolución por la representación procesal de don Laureano , y, en consecuencia, REVOCAMOS , la susodicha sentencia, y estimando parcialmente la demanda rectora del procedimiento declaramos: 1. La disolución de la comunidad de bienes existentes entre doña Eloisa y don Laureano , sobre la vivienda letra NUM002 , sita en la NUM003 planta, sin contar NUM004 del Bloque NUM005 , de la URBANIZACIÓN000 , hoy vivienda NUM000 , de la casa NUM001 de la CALLE000 , de Guadarrama (Madrid).

2. La liquidación de la expresada comunidad de bienes, que se realizará en ejecución de sentencia, previa tasación de la vivienda, mediante su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copropietarios.

3. Doña Eloisa deberá abonar a don Laureano la mitad de las cuotas hipotecarias, que éste haya satisfecho, devengadas desde marzo de 2009 hasta la fecha de liquidación de comunidad de bienes, cuya cuantificación se difiere al período de ejecución de sentencia.

4. Doña Eloisa deberá abonar a don Laureano la mitad de los gastos devengados en concepto de IBI y seguro de la vivienda, que éste haya satisfecho, devengados desde marzo de 2009 hasta la fecha de liquidación de comunidad de bienes, cuya cuantificación se difiere al período de ejecución de sentencia.

5. Se desestiman los restantes pedimentos de las pretensiones contenidas en la demanda e impugnación formuladas.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación e impugnación formulados, manteniéndose el pronunciamiento relativo a las costas que se realiza en la sentencia de instancia.

La estimación del recurso determina la DEVOLUCIÓN del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0996-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo .

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe