Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 385/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00249/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36039 41 1 2016 0000885
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000252 /2016
Recurrente: Luisa
Procurador: CAROLINA RIOBO PEREZ
Abogado: CARLOS MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA
Recurrido: Rodolfo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: OSCAR VAZQUEZ BUGARIN
Abogado: BLANCA MORGADAS LAGO
S E N T E N C I A Nº: 249/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000252/2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000385/2017 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Luisa , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. CAROLINA RIOBO PEREZ, asistida por el Abogado D. CARLOS
MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA, y como parte apelada, D. Rodolfo , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. OSCAR VAZQUEZ BUGARIN, asistido por la Abogada Dª. BLANCA MORGADAS LAGO,
siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación medidas, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 y auto aclaratorio de fecha 15 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por la procuradora Carolina Riobo Pérez en nombre y representación Luisa contra Rodolfo y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por Rodolfo contra Luisa y acuerdo haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia dictada en autos Divorcio núm. 383/2010 de fecha 19 de octubre de 2010 por la que se acuerda y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores: Régimen de visitas: Navidad (el periodo vacacional comprenderá desde las 20.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas del día anterior al primer día lectivo): Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares.

La primera mitad se inicia a las 20.00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20.00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, el padre elegirá el periodo vacacional los años pares y la madre elegirá el período vacacional los años impares. Las menores las recogerá y entregará el padre en el domicilio materno.

Vacaciones de verano (el periodo vacacional comprende los meses de julio y agosto). Cada mes se dividirá en dos periodos mensuales. En caso de desacuerdo para determinar las dos semanas mensuales que disfruta cada progenitor, el padre elegirá el periodo vacacional los años pares y la madre elegirá el periodo vacacional los años impares. El padre recogerá a los menores en el domicilio materno. A su vez, la madre recogerá a los menores en el domicilio paterno, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores.

En el mes de abril la semana que el progenitor no custodio acuda a Galicia y en el mes de octubre la última semana, el padre podrá estar en compañía de sus hijas tres tardes desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20.00 horas. En defecto de acuerdo, serán las tardes de lunes, miércoles y viernes. Además dicha semana, podrá el progenitor pasar el fin de semana en compañía de las menores desde la misma tarde del viernes a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas de domingo.

SIN IMPOSICIÓN de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la Sra. Luisa , insistiendo, en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba, en sus peticiones iniciales de privación de la patria potestad del ex-marido (Sr. Rodolfo ), pidiendo, subsidiariamente, que el padre se haga cargo de los costes de desplazamiento o, en otro caso, que las visitas se lleven a cabo en el lugar de residencia de las menores y en la de elevación de la obligación alimenticia a la suma de 500€/Mes. A tales planteamientos se opone el ex-marido al evacuar el traslado dado a tal fin en su momento en la instancia, interesando el M.

Fiscal el mantenimiento de lo acordado en la sentencia dictada.



SEGUNDO.- La revisión de los alegatos emitidos en el recurso ha de llevarnos a lo siguiente. En relación a la privación de patria potestad, es de destacar que aunque el recurso se articula en una razón de error en la valoración de la prueba, lo que realmente contiene el mismo es una relación de resoluciones del Tribunal Supremo en las que se recoge la doctrina que viene aplicando en relación a la situación, requisitos, naturaleza y alcance de la previsión que al efecto contempla el Art. 170 C. Civil , centrando, sólo finalmente, su alegato, en la acreditación de un distanciamiento afectivo, por una pretendida incomunicación padre-hijas prolongada, en un desinterés en el sostenimiento y cuidado de las menores, que considera calificable del incumplimiento grave, con una dejación de deberes de la patria potestad, que serían determinantes para la privación interesada.

No es atendible el argumento toda vez que no resulta preciso, se evidencia subjetivo y viene a prescindir de lo efectivamente apreciado, razonado y valorado, pormenorizadamente por la Juzgadora de la instancia.

A su vez, hemos de advertir que el planteamiento del recurso también prescinde de la jurisprudencia del Supremo que, en éste ámbito de ponderación viene estableciendo, como reseña la Sent. Trib. Supremo de 9 de Noviembre de 2015 que: 'A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de Febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición ( Art. 170 CC ) se interpreta' con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS de 24 de Mayo de 2000 ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye una afficimus que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose los cauces de su privación en forma de cláusula general en el Art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS de 5 de Marzo de 1998 , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor...'. En definitiva, de lo razonado y apreciado por la Juzgadora no se atisba, tampoco se concreta como sería preciso, error valorativo alguno, ni se justifica que tal decisión, excepcional y de interpretación y aplicación restrictiva, haya de resultar conveniente para los menores, debiendo destacarse que aunque se reitera una razón de incomunicación padre-hijas, no se constata tal afirmación que resulta contradicha por las declaraciones de la madre y las acreditadas estancias y viajes de uno y otras a tal fin, además dentro del distanciamiento geográfico que por la residencia del padre en Canarias permite, de ahí precisamente la petición aceptada del cambio del régimen de visitas.



TERCERO.- No se insiste en el recurso en la petición subsidiaria de atribución a la madre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad por lo que, no considerándose que sea necesaria una decisión expresa, más allá de lo prevenido en el Art. 156 C. Civil , nada se ha de decidir al respecto. Interesado, sin embargo, el que las recogidas y entregas de las menores se hayan de realizar en el domicilio materno y a cargo del padre, entendemos que éste es el sentido de la propuesta de Visitas articulada en la Reconvención y aceptada en la Sentencia, por lo que no cabe mayor concreción al respecto. No es atendible la objeción económica, deslizada en la oposición al recurso deducido de contrario (Motivo 3º pfo. 6º de la oposición), por no cahonestarse ni corresponderse con el planteamiento reconvencional, ni con lo considerado y seguible en la resolución dictada, aparte de que, además, tal planteamiento imponía una impugnación de la sentencia que no se ha materializado, como tampoco se articuló antes, por entendible así consideramos, la aclaración de tal pronunciamiento.



CUARTO.- En relación a la petición última de elevación del montante de la pensión alimenticia a las menores, hemos de estar, nuevamente, a lo decidido y argumentado en la instancia toda vez que, también en esta aspecto de la impugnación, nos encontramos con una valoración probatoria adecuada de todos los extremos concurrentes en orden a la mayor capacidad aducida del Sr. Rodolfo , limitándose el recurso a valoraciones de parte sobre el posible alcance de los ingresos de aquél que no dejó de considerar y ponderar la Juzgadora en su decisión. Es de significar, por último, que la atribución de los costes de desplazamiento de los menores o del padre por visitas aquí establecido y entendido, viene a suponer una razón más en favor del mantenimiento de su cuantía como vino establecida y se deriva de sus actualizaciones.



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza familiar de las cuestiones analizadas y la interpretación integradora sobre el coste de los desplazamientos en las visitas valorada en esta alzada ( Arts. 398 y 394 LEC /00). No mediando depósito por estar reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, nada cabe acordar (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª.

Luisa , contra la Sentencia de fecha 7 de Marzo de 2017, dada en el expediente de Modificación de Medidas Definitivas Contencioso Nº 0252/16 , seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (ROLLO Nº 385/17) confirmando la misma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos