Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 23/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000023/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 249
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000488/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Higinio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MIRACLES MONERRI GONZÁLEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª TERESA DE ELENA SILLA, y
de otra como demandado - apelado/s BANCO BILBAO VIZCAYA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DAVID
VILADECANS JIMÉNEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA BADIAS BASTIDA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, con fecha once de Octubre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda formulada a instancia de D. Higinio , representado en estas actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Teresa de Elena Silla, contra Catalunya Banc (actualmente Banco Bilbao Vizcaya S.A.), y debo de condenar y condeno a esta a abonar al actor la suma de CINCO MIL EUROS (5.000 euros), más los intereses que correspondan y debo de absolver y absuelvo a ésta de la acción de nulidad ejercitada, correspondiéndole a cada una de las partes el abono de las costas procesales ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12 de junio de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Higinio formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad CATALUNYA BANC SA en ejercicio de dos acciones: De la acción prevista en el artículo 564 de la LEC , conforme al cual, "Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda." De la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Sustenta su pretensión en que el actor era socio de la mercantil TÉCNICAS PROINYEC SL. La mercantil, el día 27 de abril de 2006, adquirió dos locales comerciales, las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Valencia, ubicadas en la CALLE000 NUM002 y NUM003 de esta Ciudad.

Sobre los citados inmuebles se constituyeron dos hipotecas: 1.-Una primera hipoteca sobre cada local, suscrita el 27 de abril de 2006 con vencimiento el 27 de abril de 2016; constituyéndose como fiadores solidarios el demandante y su socio don Pablo . Con la misma se garantizó una cuenta de crédito. Este contrato fue modificado el día 15 de octubre de 2009, fijando su vencimiento el 15 de octubre de 2024, y cambiándose el tipo de interés aplicable; en esta modificación no intervino el actor.

2.-Una segunda hipoteca sobre cada local se formalizó mediante una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que se suscribió el 7 de mayo de 2008 y con vencimiento el 1 junio de 2018. En este contrato, se constituyeron como fiadores solidarios el demandante, don Pablo , doña Salome y doña María Antonieta .

Ante la crisis económica, y las dificultades por las que atravesaba la mercantil, en reiteradas ocasiones se propuso a la entidad bancaria la dación en pago, aportándose valoraciones de los bienes que ponían de manifiesto que cubrían, con creces el importe de la deuda. Pero el Banco, haciendo caso omiso, nunca contestó.

Además, el actor y don Pablo , para regularizar el estado del préstamo y del crédito, suscribieron un préstamo personal por importe de 11.000.- €, el 29 de febrerode 2012 .

Pese a los constantes intentos del actor y de la mercantil de solucionar el problema y proceder a una dación en pago la demandada nunca contestó a dicha solicitud, limitándose a: Instar una ejecución de Título no Judicial, la número 1367/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Valencia, sirviendo de título ejecutivo la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 7 de mayo de 2008. Es decir, la segunda hipoteca. Tras diversos incidentes el procedimiento se halla en suspenso.

Ejecución hipotecaria número 695/2014 del Juzgado de primera Instancia número 25 de Valencia.

Sirviendo de título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de abril de 2006, la hipoteca que se constituyó en primer lugar. En este procedimiento la entidad bancaria se ha adjudicado las dos fincas por una suma total de 341.970.-€. Tras la adjudicación de los inmuebles, aún se adeudan al Banco la suma de 69.365,14.-€ Por todo ello, el 15 de enero de 2015 , el actor formuló una reclamación ante el servicio de Atención al Cliente por haberlo incluido en un fichero de morosos desde el año 2012, como fiador solidario de un préstamo hipotecario, pese a que no lo era. E igualmente denunció las malas prácticas bancarias de la entidad puesto que les hicieron aceptar un préstamo personal para regularizar el estado de las deudas, como requisito para aceptar la dación en pago y luego no accedieron a tal dación.

El día 19 de enero de 2015 formuló una denuncia ante el Banco de España solicitando que emitiera informe sobre las malas prácticas bancarias de la entidad prestamista.

El día 27 de enero de 2015 , la entidad bancaria remitió una carta al actor rectificando la grave irregularidad cometida y dándole de baja de los Ficheros de Morosidad.

El día 18 de febrero de 2015 presentó una denuncia ante la Agencia de Protección de Datos, que calificó los hechos de infracción muy grave.

El día 2 de agosto de 2015 , recibió el informe emitido por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en el que se pone de manifiesto que el Banco ha incurrido en malas prácticas.

Por todo ello, estima que la parte demandada ha incurrido en abuso de derecho , tanto en la fase de negociación de la deuda como en el desarrollo de las actuaciones correspondientes, pues obviando que el valor de los inmuebles que garantizaban los préstamos hipotecarios cubría la total deuda, sin contestar a la dación en pago formulada por la parte, inició la ejecución del título no judicial de la segunda hipoteca y, al no cubrirse la totalidad de lo adeudado, por la solicitud de adjudicación de la propia parte, ahora pretende continuar con la ejecución del préstamo no hipotecario, del primer procedimiento.

Invoca la aplicación de la Cláusula Rebus Sic Stantibus siguiendo el criterio que fija el Tribunal Supremo en la sentencia del 30 de junio de 2014 , puesto que la grave crisis económica puede ser considerada como un fenómeno de la economía capaz de generar una grave trastorno o mutación de las circunstancias, generador de una ruptura del equilibrio contractual.

Por el inicio de los procedimientos y su inclusión en los ficheros de morosos, le obligaron a asumir el pago de diversas cantidades y dejar de atender otras obligaciones y por ello reclama ser indemnizado en la cantidad total de 37.630,90.-€, que desglosa en las siguientes partidas: .- 8.158,73.-€ por el embargo de su nómina.

.- 11.000.-€ por el préstamo personal de 29-12-2012 .- 6.772,17.-€ por las cuotas impagadas préstamo de 27-4-2007.

.- 11.700.-€ por la aportación realizada para cancelar préstamo personal.

Más el daño moral causado por la inclusión en el fichero de morosos como avalista de un préstamo hipotecario por importe de 243.937,15.-€, (Ejecución Hipotecaria 695/2014).

Los préstamos no se destinaron al consumo, pero dada la situación del demandado deben analizarse atendiendo a sus circunstancias familiares.

Los hechos nuevos que ahora se invocan al amparo del artículo 564 de la LEC son: Informe del Banco de España que califica la actuación de la demandada de malas prácticas bancarias.

La Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos que la califica la actuación de la demandada de infracción grave.

Por ello debe dejarse sin efecto el procedimiento de Ejecución Título no Judicial 1367/2012 e indemnizar al actor con los daños y perjuicios sufridos.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora invocando que a la mercantil demandada se le concedieron un crédito en cuenta corriente y un préstamo, en ambos casos, con garantía hipotecaria.

27-4-2006.- Crédito en cuenta corriente de hasta 340.000.-€ para adquirir dos locales comerciales.

Como garantía se constituyó una hipoteca sobre las fincas. Avalistas: Higinio y Pablo 7-5-2008.- Préstamo hipotecario por importe de 100.000.-€. Por necesidades de liquidez. Se constituyó segunda hipoteca sobre las mismas fincas. Avalistas: Higinio , Pablo , Salome y María Antonieta .

5-10-2009: Se pacta una novación y se amplía la devolución hasta el 15-10-2024 del contrato de crédito en cuenta corriente. a la firma no compareció el sr. Higinio .

29 de febrero de 2012: se concede un nuevo préstamo personal de 11.000.- € al actor y a su socio para regularizar las cantidades impagadas.

No aceptaron la dación en pago porque lo que querían era cobrar el crédito y el préstamo hipotecario, además se tasaron los inmuebles en noviembre de 2011 y no cubrían la deuda, pues se fijó su valor en 219.510.-€, ya que se trataba de unos inmuebles sin salida en el mercado, lo que también se puso de manifiesto porque la actora nunca pudo venderlos, pese a que podía hacerlo como medio para saldar la deuda, pero no lo hicieron. Los locales no eran atractivos para la venta, por ello se pidieron mayores garantías que la mera hipoteca, sin olvidar que el actor era empleado de banca y conocedor de lo que era un préstamo, y de la responsabilidad universal.

La demandada ofreció la posibilidad de financiar los impagados mediante la concesión de un préstamo personal a los empleados con el aval de la compañía por importe de 11.000.-€, además, la mercantil no pagó a sus empleados por lo que los inmuebles también fueron embargados por el juzgado de lo social.

Primero se instó la ejecución dineraria hipotecaria contra la mercantil 695/2014, reclamando el pago de 319.559,44.-€ Después una ejecución ordinaria, la número 1367/2013, contra la mercantil y los 4 fiadores.

En ningún caso procede dejar sin efecto la ejecución número 1367/2012, que se instó por el impago del crédito de 100.000.-€ a la mercantil, puesto que ante el impago se declaró su vencimiento anticipado y se reclamó.

Ni el Banco de España ni la Agencia Española de Protección de Datos han calificado la conducta del demandado de malas prácticas bancarias ni como infracción grave.

No existe abuso, puesto que se trata de un préstamo hipotecario en el que el actor es un fiador solidario.

Se concedió financiación por dos veces a la mercantil y se constituyó una garantía hipotecaria y otra personal, una fianza solidaria. Además el segundo préstamo era por una segunda hipoteca, y el Banco no tenía ningún interés en quedarse las fincas. Los valores que fijó la actora eran absurdos por ello se contrastó y resultó un valor muy inferior. El demandado trató de recuperar el dinero de los préstamos, uno por la vía de la ejecución ordinaria y el otro por la hipotecaria. El procedimiento de ejecución no puede dejarse sin efecto, y si se pretende la nulidad tendrá que hacerla valer por los cauces legales. Tampoco procede tener por saldada la deuda.

Igualmente se rechazan las cantidades reclamadas: * 8.158,73.-€ embargo de su nómina. Se hizo en su condición de fiador solidario. En el préstamo hipotecario.

* 11.000.- préstamo personal de 29-12-2012, se le concedió al actor y al otro socio para saldar la deuda; no procederá su devolución sino que se tenga por saldada la deuda.

* 6.772,17.- cuotas impagadas préstamo de 27-4-2007. Tiene su origen en un préstamo concedido al actora y a su esposa pero no explica por qué reclama su importe.

* 11.700: Aportación para cancelar préstamo personal, realizada el 30/1/2014, pero no se sabe a qué corresponde. La documentación que se aporta es de Caixabanc.

* Daño moral: por la inclusión en el fichero de morosos, y ahora no tiene trabajo y sí cargas familiares, respecto de lo que nada se aclara. Es cierto que se le tuvo como fiador de un préstamo que no lo era, pero sí que lo era de otros varios.

Concluye solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, acoge la indemnización por daño moral por incluir al actor en un fichero de morosos y desestima todas las demás pretensiones.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO.-En síntesis, como motivo de su recurso la parte apelante invoca que la entidad demandada ha mantenido con sus clientes un servicio o una gestión no diligente ni respetuosa. Todo ello ha de dar lugar a las consecuencias que legalmente procedan y a una indemnización de daños y perjuicios.

Ha quedado probado que los demandados tenían una clara voluntad de pago , puesto que el actor era socio y la mercantil se dedicaba a realizar trabajos de impermeabilización de niveles freáticos y de contención de aguas. Para ejercer su actividad compraron dos locales comerciales. La crisis económica les obligó al despido de los trabajadores. El demandante no firmó la modificación del préstamo porque consideró que debía reestructurarse la deuda, y siempre cumplieron con sus obligaciones mientras pudieron, llegando a suscribir un préstamo personal puente. Por todo ello, es procedente aplicar el artículo 564 de la LEC respecto del procedimiento 1367/2012 en el que se ejecuta el préstamo de 7 de mayo de 2008, constituyéndose la segunda hipoteca que se constituyó sobre el bien, Igualmente ha quedado probado que la entidad Bancaria demandada, incurrió en malas prácticas bancarias porque se remitieron múltiples propuestas de dación en pago que no fueron aceptadas. Se formuló una denuncia ante el departamento de atención al cliente. Se hizo una reclamación ante el Banco de España y una denuncia ante la Agencia de Protección de Datos.

HECHOS NUEVOS son objeto de alegación son: El informe del Banco de España Resolución de la Agencia de Protección de Datos.

Ahora se ha adjudicado los bajos y aún falta por cobrar el 50% de la deuda.

Todo lo expuesto evidencia el Abuso de Derecho y la necesaria aplicación de la regla Cláusula Rebus Sic Stantibus y por tanto, que procede la Indemnización de Daños y Perjuicios.



CUARTO.- Respecto de una indemnización por daño moral, derivado de la inclusión del actor en el fichero de morosos, estimamos acertados los razonamientos de la sentencia de instancia y el importe que en la sentencia se fija como indemnización, por lo que nos remitimos a la misma.

La segunda cuestión que se suscita es la concerniente a la existencia de malas prácticas bancarias y su posible incidencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y en este extremo ya anunciamos que no procede estimar las pretensiones de la parte actora.

En el citado informe del Banco de España se dice: 'Se considera, por un lado, contrario a las buenas prácticas y usos financieros que la sanción de la operación no se realice en un plazo razonable y acorde con las circunstancias concurrentes, debiendo comunicarse la denegación de la solicitud formulada, en su caso, sin demora imputable a la parte solicitante, al objeto de que ésta, si lo considera oportuno, pueda recurrir a otra entidad alternativa en busca de la financiación interesada. Tampoco se considera acorde con las buenas prácticas y usos financieros la generación de falsas expectativas sobre la concesión de operaciones que puedan llevar a los clientes a la asunción de compromisos con base en aquellas.

En todo caso, una vez cumplida por parte de la entidad de crédito su obligación de comunicar al cliente solicitante en un período de tiempo razonable la denegación de la operación de financiación, no existe ninguna norma que exija a la entidad que informe sobre las razones que le llevaron a adoptar tal decisión, salvo la inclusión del solicitante en ficheros de solvencia, debiendo informar al cliente del resultado de la consulta formulada al efecto.' Porque nos hallamos ante un préstamo, concedido por una entidad bancaria, a una mercantil, destinado a las finalidades propias de la misma, que ha resultado impagado, y que ha determinado que la entidad bancaria haga uso de las facultades que la ley le concede. Respecto de cuyo negocio jurídico no podemos aplicar las normas relativas a la protección de los consumidores y usuarios, sino las normas generales del Código Civil y del Código de Comercio.

Ante tal tesitura, el retraso del banco en dar una respuesta al cliente, o no aceptar la dación en pago, aunque sean reprobables desde un punto de vista comercial, no constituyen un abuso de derecho que pueda acarrear la nulidad de una ejecución hipotecaria ni una indemnización de daños y perjuicios.

Lo mismo podemos indicar respecto de la aplicación de la regla Rebus sic Stantibus puesto que el Tribunal Supremo, en sentencias posteriores a la citada por la parte (30 de junio de 2014 ) ha desarrollado y matizado la aplicación de la citada doctrina, entre ellas, destacamos, la sentencia del 24 de febrero de 2015, Roj: STS 1698/2015, Nº de Recurso: 282/2013, Nº de Resolución: 64/2015 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, en la que nos indica que la consideración, del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate: "5. La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable .

Planteada la cuestión de fondo en torno a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus debe señalarse que, recientemente, esta Sala ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm.

333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014 . En esta línea, y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus , en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia citada de 30 de junio de 2014 , particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7: 'Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando: La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada .por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]' 6. La buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Delimitación de conceptos.

Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil , no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.

En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC , cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.

No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículo 1281 y siguientes del Código Civil ), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino a ponderar su eficacia resultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo.

[...] En este sentido, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, interesa resaltar que la consideración, por esta Sala, del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate." También en la Sentencia del 30 de abril de 2015 , Roj: STS 1923/2015, Nº de Recurso: 929/2013, Nº de Resolución: 227/2015, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, en el que se analiza la aplicación del citado principio en el ámbito de un contrato de compraventa concertado entre empresas o profesionales, se excluye su aplicación: "Concurren varias de las circunstancias que la sentencia de esta Sala núm. 820/2013, de 17 de enero de 2014 , mencionaba para justificar que no procediera la aplicación de la doctrina ' rebus sic stantibus': la vivienda adquirida estaba destinada a una operación especulativa (su rápida venta en la expectativa de que los precios seguirían subiendo como lo habían hecho hasta ese momento); el comprador era en aquel momento un profesional del mercado inmobiliario, siquiera fuera en este tipo de operaciones especulativas; el comprador, cuando compró la vivienda, ya estaba fuertemente endeudado como consecuencia de la concertación de numerosos contratos de compra sin contar con recursos suficientes para pagar el precio, confiado en que se procedería a la venta de las viviendas antes de tener que pagar el grueso del precio pendiente de pago por el rápido incremento de los precios.

4.- Asimismo, la sentencia núm. 333/2014 de 30 junio , estableció como otro de los criterios a tomar en consideración para aplicar la doctrina ' rebus sic stantibus' por cambio de circunstancias lo que denominó el « riesgo normal inherente o derivado del contrato», esto es, los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, ya por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato." Criterios que estimamos concurren en el presente caso puesto que se trataba de unos préstamos que se concedieron a una mercantil para llevar a cabo sus actividades empresariales, y en las que era lógico analizar y asumir los riesgos que toda actividad empresarial lleva consigo.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte apelante al pago de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Higinio contra la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, dictada en los autos número 488/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.