Sentencia CIVIL Nº 249/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 476/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-13/004577

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2013/0004577

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 476/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 587/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Evangelina y Roque

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA y MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL GARCIA JOMETON y MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 249/2017

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos deDIVORCIO CONTENCIOSO Nº 587/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:

Como partes recurrentes que se oponen al recurso contrarioD.ª Evangelina ,representada por la Procuradora Sra. Isabel López-Linares Arechederra y dirigida por el Letrado Sr. Miguel Ángel García Jometón; yD. Roque ,representado por la Procuradora Sra. Teresa Lapresa Villandiego y dirigido por la Letrada Sra. Carmen García Martínez. Siendo parte elMINISTERIO FISCALque se opone al recurso de D. Roque .; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de marzo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DON Roque , contra DOÑA Evangelina , acuerdo:

I.- Decretar y decreto la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

II.- Aprobar las siguientes medidas que regularán las consecuencias derivadas del divorcio:

A) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

B).- El establecimiento en favor del progenitor no custodio, de un régimen de comunicaciones y estancias con su hija Agustina que se desarrollará libremente a criterio de la menor y con su hijo Ceferino que se desarrollará los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o las 17 :00 horas si no fuera lectivo hasta el domingo a las 20:00 horas, y la mitad de los periodos vacacionales, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

C).- Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor de los hijos del matrimonio, de 500 euros mensuales, a razón de 250 euros por hijo, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios de los hijos, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes.

D).- Se atribuye a los hijos y la madre el uso y disfrute del domicilio familiar, quedando por cuenta de la usuaria los gastos inherentes a los consumos y suministros de la vivienda, y, de ambos progenitores conforme al titulo los inherentes a la propiedad.

E) - No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.

IV.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 476/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara el Divorcio de los litigantes acordando las medidas derivadas de tal declaración, en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Ambas partes interponen recurso de apelación con respecto a los pronunciamientos, y por los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR Ceferino .

Se examina en primer lugar el primer motivo de recurso que se hace valer por el demandante, por cuanto que de lo que se acuerde sobre la guarda y custodia del hijo menor, se derivarán necesariamente unos u otros pronunciamientos, relativos al régimen de visitas, alimentos, y uso de la vivienda familiar.

Solicita el ahora recurrente, se acuerde la guarda y custodia compartida del menor Ceferino sosteniendo al efecto que así lo solicitó en su demanda, si bien en el acto del juicio, solicitó se acordara una guarda y custodia materna ya que por motivos de trabajo no iba a poder atender al menor, circunstancia que ahora no acontece.

El motivo de recurso no se acoge, porque el sistema de custodia del menor Ceferino no puede estar sometido a las circunstancias laborales del padre, pues el único criterio que debe tenerse en cuenta para el establecimiento de un sistema u otro de custodia, el del interés del menor, sin que el recurrente haya realizado en su recurso, ni un solo razonamiento tendente a acreditar que el sistema de guarda y custodia compartida, es el que en todo caso protegería adecuadamente los intereses del menor.

Por tanto no existe fundamento alguno, para modificar el pronunciamiento que ha atribuido a la madre la guarda y custodia del menor.

TERCERO.- REGIMEN DE VISITAS.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por ambas partes.

La madre, interesa que el periodo vacacional del verano se divida por quincenas, y si no existiera acuerdo en orden a la elección de las quincenas, el padre elegirá los años impares, y la madre en los pares, debiéndose anunciar dicha elección con al menos un mes de antelación.

Por su parte, el padre interesa que se amplíen las visitas, introduciendo dos días de visita entre semana.

Se van a acoger ambas peticiones, por considerar que serán favorables para el menor.

La división del periodo vacacional, en periodos menores al mes, favorecerá a que, sabiendo el menor que la asuencia del otro progenitor no será muy prolongada, se adapte mejor a la convivencia con el progenitor no custodio.

Dicha división se realizará en la forma propuesta por el padre, en cuatro periodos.

Por otra parte y en lo que se refiere a las visitas intersemanales, entendemos que la alteración de la rutina del menor, no es justificación suficiente para restringir una comunicación con su progenitor, pues esta comunicación debe ser en todo caso favorecida, ya el interés del menor aconseja que mantenga una relación igualitaria con ambos progenitores, sin que se aprecie dato objetivo alguno que evidencie un peligro para el menor, en el caso de ampliar la comunicación.

A estos efectos es de reseñar que el informe pericial del equipo sicosocial judicial, aconseja la introducción de las visitas entre semana, y dicho informe se elabora, en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, teniendo en consideración el informe sicológico de intervención del hijo menor elaborado por la sicóloga del grupo Quirón, pues así se hace constar en el mismo, constando en las actuaciones (folio 223) el informe de 4 de Marzo de 2014, anterior a la emisión del dictamen pericial.

CUARTO.-VIVIENDA FAMILIAR.

Para el caso de no establecerse una guarda y custodia compartida, interesa el demandante la revocación del pronunciamiento que ha atribuido a la madre y los hijos menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar, sosteniendo que solo se podía haber dejado en el uso de la esposa e hijos, dos años desde que se dictó la sentencia de instancia, de conformidad con la Ley 7/2015, o en su caso hasta la liquidación, y ello porque resulta materialmente imposible mantener los gastos que dicha vivienda genera.

El recurso no se acoge, porque en el caso de autos la atribución del uso de la vivienda se ha realizado en base a lo dispuesto en el art. 12. 2 de la Ley 7/2015 , en la consideración de la madre como progenitora custodia, y no en base al art. 12.3 de interés más necesitado de protección, por lo que no puede establecerse limitación alguna en el uso, siendo reiterada la doctrina del TS, recogida en la reciente sentencia de 23 de Enero de 2017 , en la que se recuerda:

'2.- Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015 , que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012 , reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015 '.

Por su parte el art. 12.5 último Ley 7/2015 , establece que se dispondrá del uso de la vivienda mientras dure la obligación de prestar alimentos a los hijos.

QUINTO.- ALIMENTOS HIJOS.

Solicita el demandante que se reduzca la pensión de alimentos, y se establezca en el importe de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, sosteniendo al efecto que con sus ingresos actuales que cifra entre 700 y 1.000 euros; o entre 700 u 800 euros, no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos por importe de 500 euros.

El recurso se acoge.

La sentencia de instancia cifra los ingresos del recurrente en una media de 1.550 euros mensuales, pero tal media se corresponde con lo que factura, cantidad de la que hay que descontar el IVA, y debiendo también tenerse en consideración la falta de uniformidad de sus ingresos.

A ello hay que añadir que el recurrente carece de otra vivienda, y que debe hacer frente a los gastos de la vivienda familiar, contribuyendo de esa forma a la prestación alimenticia de los hijos.

Por ello se fija la pensión de alimentos, en el importe solicitado de 200 euros mensuales, por cada uno de los hijos.

SEXTO.- PENSION COMPENSATORIA.

Sostiene la recurrente que el hecho de que haya trabajado constante matrimonio, no es motivo para rechazar la pensión compensatoria, y menos si su vida laboral ha sido discontinua de plazos breves, y prácticamente inexistente desde el nacimiento de sus hijos.

Solicita que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa, en la cantidad y duración que se estime conveniente, para superar la situación de desequilibrio económico causado por la ruptura matrimonial.

El recurso no se acoge.

Nos encontramos ante una pretensión que se rige por el principio dispositivo, ysin embargo, como hemos recogido, la recurrente no concreta su pretensión, impidiendo que se pueda valorar la procedencia de lo solicitado, en cuantía y duración.

Solo por eso la pretensión de revoación, debe ser rechazada.

Pero además el hecho de que la recurrente haya tenido un trabajo discontinuo, no se ha debido a su dedicación al familia, sino a las circunstancias del mercado laboral; sin que en ningún caso pueda considerarse existente, una disparidad entre los ingresos de uno y otro cónyuge, que pudiera justificar el establecimiento de la pensión, pues está percibiendo la RGI por importe de 645 euros, y además disfruta de la vivienda familiar, lo que asemeja sus ingresos, a los que percibe el recurrido.

SÉPTIMO.-Estimándose parcialmente los recursos no se hará pronunciamiento sobre sus costas. ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, en referencia a la parte apelante D. Roque .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dª Evangelina y por D. Roque ambos frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso nº 587/2016 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución estableciendo que:

A) Las visitas de vacaciones correspondientes al verano se distribuirán en los siguientes periodos:1) desde que al menor le den las vacaciones hasta el 1 de Julio; 2) desde el 1 de Julio al 15 de Julio; 3) desde el 15 de Julio al 31 de julio; 4) del 31 de Julio al 15 de Agosto; 5) del 15 de Agosto al 31 de Agosto; y 6) desde el 31 de Agosto hasta que el menor empiece el colegio.

El padre elegirá los años impares, y la madre en los pares, debiéndose anunciar dicha elección con al menos un mes de antelación.

B) El menor permanecerá en compañía de su padre las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las veinte horas.

C) El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a Roque el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supemo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0476 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de abril de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.