Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 153/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00249/2018
Rollo nº 153/18
Autos nº 655/11
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 249/2018
En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre
reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, estando el número
de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada la entidad
'TURISMO BALEAR, S.A.', representada por la procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Betrian Díez, y
asistida bajo la dirección letrada de D. José Antonio Ortiz Valenzuela; siendo parte demandada- apelada D.
Carlos Miguel , representado por la procuradora de los tribunales Dª Ana López Woodcok y asistida bajo
la dirección letrada de D. David Juan López Ortega; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 1 de febrero de 2017 (aclarada mediante auto de fecha 21 de febrero de 2017) en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 655/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Betrian Díez, en nombre y representación de la entidad TURISMO BALEAR S.A., contra D.

Carlos Miguel , condenando a la demandada, al pago a la actora de la suma de 5.147,86€ (CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO) en estimación parcial de acción de reembolso.

El principal 5.147,86€ (CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO) devengara los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No procede imposición de condena en costas causadas por tratarse de estimación parcial.' Como se ha indicado, dicha resolución fue aclarada mediante auto dictado en fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete, en cuya parte dispositiva se acordaba lo siguiente: 'Que procede aclaración de la resolución dictada por este juzgado en fecha 1 de febrero de 2017, que resuelve en primera instancia el procedimiento ordinario seguido en este juzgado con n° PO 655/2011, interesada por la representación procesal de D. Carlos Miguel , acordando sustituir el error en la determinación de la cantidad por la que se condena a la demandada a efectos de su correlativo numérico, y en congruencia con la suma de las cantidades por el que se le condena, sustituyendo en los fundamentos de derecho y parte dispositiva de la citada resolución la expresión '5.147,86€ (CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA SEIS CÉNTIMOS DE EURO)' por la correcta '5.147,86€ (CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA SEIS CÉNTIMOS DE EURO)'·

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El referido recurso fue instado por la representación procesal de D. Carlos Miguel , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Previa.- Antecedentes.

Este expositivo previo tan sólo tiene por objeto poner en situación al Tribunal: Mi patrocinado, Sr. Carlos Miguel , celebra contrato de arrendamiento con la adversa, con la intención de explotar un negocio de Bar, Sala de Baile y Restaurante en el 'Hotel el Corso', titularidad de la actora. Con tal intención comenzó las obras para su adaptación, que prácticamente suponían su total reconstrucción, por tratarse de un establecimiento con más de 40 años de antigüedad. Era un hotel 'viejo', 'obsoleto', máxime con la situación de 'boom' que ha surgido en estos últimos años en el entorno de dicho Hotel, pues se encuentra a poca distancia de otras zonas de ocio nocturno de renombre: Lío, Facha, Cavalli, Cipriani...

Se hicieron obras de electricidad, iluminación, sonido, ampliación de la cantidad de baños; instalaciones da agua, se repararon los suelos, revoque de total de paredes, pintura, instalación de telefonía, rehabilitación de las oficinas, reparaciones de techos y vigas por humedad y filtraciones de agua... Este es hecho probado por Sentencia penal firme de 28/06/2014 , que consta en las actuaciones, donde se reconoce en 53.953 € la 'inversión' que realiza mi patrocinado en mejoras de un local, pese a que en realidad tal cantidad roza los 100.000€.

El administrador de la mercantil demandante, Sr. Braulio , gran empresario; quiso arrendar el local al Sr. Carlos Miguel por ser éste una persona muy bien relacionada en la isla de Ibiza, para lo que 'le prometió' la explotación de la terraza del 'Hotel el Corso' durante CINCO AÑOS, y así se acordó en el Contrato de locación que nunca hemos impugnado, pero que fue incumplido por aquél al segundo día, por no garantizar el uso de la cosa arrendada.

El negocio era claro para mi patrocinado: reformaba, a su costa, el local, con la condición de explotarlo durante cinco años con visos de obtener un importante lucro. Por este motivo la renta era 'relativamente' baja, y por este motivo se reconoce al arrendador en la cláusula tercera, in fine, 'el derecho a supervisar las obras', como hizo, y como consintió en todo momento, motivo fundamental para no estar legitimado para reclamar nada a cambio de tales mejoras. El arrendador supervisó y consintió todas las obras por él solicitadas y consentidas.

Con ésta situación a la vista, mi patrocinado inició la explotación del local. Y como consta acreditado, en la Sentencia que hoy impugnamos, en su F° D° Segundo, sólo se explotó una sola noche, la de la inauguración.

La situación de 'ruina absoluta' que ha supuesto para mi patrocinado el hecho de invertir alrededor de cien mil euros en la reforma de un local que sólo pudo explotarse una sola noche, no puede encuadrarse en el hecho de que el juez a quo estime parcialmente la demanda sobre la base de una acción 'in rem verso', que, ni siquiera, se ha ejercitado.

La falta de congruencia de lo que se pide a través de una demanda que mantenemos que es defectuosa, dicho sea, de nuevo, con todos los respetos al compañero que la suscribe, no debe quedar amparado por una resolución que estima la restitución al pago de unas facturas que forman parte de una reforma de la que sólo se ha beneficiado el Sr. Braulio , a través de la mercantil que administra. Y por éste motivo invocamos el auxilio de la Sala mediante esta alzada.

Primera,- Error en la valoración de la prueba: El contrato se ha incumplido por la actora: Debería compensarse el lucro con el daño: Del propio Contrato de locación no surge la obligación al pago de cantidad alguna.

El juez a quo parte del error -y dicho en términos de estricta defensa, y con todos los respetos- de que existe un derecho de crédito en favor de la demandante, sobre la base de un Contrato que reconoce fue incumplido.

Fue precisamente la violencia en el incumplimiento lo que motivó a ésta parte el inicio de la acción penal por delito de estafa, puesto que, en su momento, consideramos que la simulación del contrato de arrendamiento amparaba el disimulo de un lucro mediante engaño. Siguiendo instrucciones del Sr. Carlos Miguel , no presentamos recurso de apelación frente a aquella sentencia del orden penal, y tampoco reclamamos los 53.953 € por la 'inversión' que éste realizó en aquel local de la actora, pese a que en la fase de audiencia previa el letrado que suscribe se reservó la acción civil ante la sorpresa de SSª, quien considero 'vuelapluma' que la única forma posible de reclamar un perjuicio tan evidente era mediante reconvención.

El Contrato de locación citado, rector de la relación obligacional, en rigor, fue incumplido por la actora, por el hecho de 'apagar' el aire acondicionado la noche de la apertura del local e impedir el acceso a la sala de luces a mi patrocinado, según se manifestó en el acto de juicio por el Sr. Geronimo , la Sra. Miriam y el propio Carlos Miguel . Violencia que, como hemos expuesto, no tuvo trascendencia en el orden penal.

Dicho Contrato fue incumplido, en rigor, por la actora, quien negó la posibilidad de seguir explotando dicho local a mi patrocinado, quien invirtió todo su patrimonio en el acondicionamiento de un local de ocio nocturno que iba a completar el ya existente en esta zona de la isla de Ibiza, en claro auge, y sobretodo hoy.

Entendemos que los preceptos que, tras el resumen de la prueba practicada son de aplicación, no son otros que los relativos a la 'compensatio lucri cum damno' y los derivados de la indemnización de daños y perjuicios propios del cumplimiento puntual inexacto, en palabras de DIEZ PICAZO, de la adversa en la obligación sinalagmática de garantizar el uso de la cosa arrendada.

Simplemente añadir que lo que es indubitado es que el Sr. Carlos Miguel , de ser deudor sería un deudor no culpable, que debiera quedar liberado tanto del cumplimiento de la obligación como del pago de la indemnización de daños y perjuicios que 'tal vez' se nos haya reclamado en éste declarativo. Y decimos 'tal vez', puesto que de la lectura de la demanda no se desprende si estamos ante una reclamación de gastos asimilados a la renta -agua de todo el hotel, por ejemplo-, de desperfectos, de mejoras, o de daños y perjuicios.

Y más sorprendidos, si cabe, lo estamos al vernos condenados al pago de 5.147, 86€ sobre la base de una acción de repetición que no se ha ejercitado.

Segunda.- Incongruencia: demanda defectuosa e inexistencia del ejercicio de la pretensión 'in rem verso'.

Una somera lectura de la demanda, donde se reclaman hasta las bebidas que contrató mi patrocinado para la inauguración del local, toda el agua de un hotel que cuenta con SPA, y facturas de todo tipo, cuyo sumatorio no coincide con lo que se reclama, y que, además, se añadió en la fase de la audiencia previa que 'se aportarían más', merece hacer constar que estamos ante un 'disparate'. No sabemos, ni aún hoy, lo que se nos pide. Y se nos pide con un procedimiento penal por estafa en curso, lo que siempre fue interpretado por ésta parte como 'una salida hacia adelante'.

No consideramos que se nos haya ejercitado la acción de restitución como expresa el juez a quo en la Sentencia frente a la que nos alzamos. Esta incomprensión ha supuesto una clara indefensión para ésta parte, puesto que nunca supimos, siquiera, cuales fueron 'los hechos controvertidos'. La fase de audiencia previa fue un dislate, puesto que lo único que se mantuvo fue la sensación de que nadie sabía ni por qué motivo estaba en sala.

Si se nos hubiera pedido una cantidad de dinero mediante el ejercicio de una acción restitutoria como la prevista en el 1.158 del Código Civil, habríamos enfocado la defensa desde otro punto de vista, puesto que nada de lo que en la acción se reclama fue útil para el acreedor: todo lo contrario, fue perjudicial, máxime unas obras que fueron pagadas por él para el uso y disfrute de un local 'plagado' de mejoras.

En consecuencia, la parte demandada-apelante terminó suplicando que, previos los oportunos trámites legales, se dicte nueva resolución por la que se revoque la sentencia recurrida, estimando el recurso en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte apelada en caso de que se opusiera.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, la mercantil 'TURISMO BALEAR, S.A.', se opuso a los motivos del recurso alegando lo que se resumirá:

TERCERO.- Nos oponemos al mismo en su Integridad y a todo lo alegado por la parte apelante.

Resulta obvio, con una simple lectura del documento Impugnatorio, que lo único que pretende la demandada es sustituir el siempre objetivo e Imparcial criterio judicial por su propio razonamiento, que como no puede ser de otra forma, es subjetivo y partidista, obviando el recurrente las soberanas facultades de las que goza el juez a quo, en orden a la apreciación y valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, facultades que le son conferidas en virtud de que goza de las ventajas de la inmediación, la oralidad y la contradicción.

Quedan mas que acreditado por sentencia los gastos realizados por mi mandante relativos a gastos 'por facturas por obras requeridas por la demandada') quedando también acreditado en plenario que fue la demandada quien las contrató pero fue mi patrocinada quien las sufragó, tal y como se declara como hecho probado en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia ahora apelada.



CUARTO.- Es claro, y así ha quedado probado, que mi mandante asumió una serie de gastos que no eran su obligación por lo cual y en base a esto queda totalmente facultada para ejercitar su derecho de regreso, ya que, y como bien se dice en la sentencia de continua referencia y ahora incomprensiblemente apelada, 'pago por otro' sin estar obligada a ello.

En este sentido existe amplia jurisprudencia, así, STS, Sala Civil, 11267/2016, de 4 de diciembre de 2016 ; STS 10054/2016, de 8 de noviembre de 2016 ; STS 8451/2015, de 21 de octubre de 2015 ; STS 4707/2015, de 31 de julio de 2015 ; STS 826/2015, de 6 de marzo de 2015 ; STS 558/ 2013, de 29 de enero de 2013 ; STS 7080/2012, de 19 de junio de 20120 STS 2884/2010, de 5 de mayo de 2010 .

Por todo lo expuesto, la parte apelada interesó la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad 'TURISMO BALEAR, S.A.', accionaba contra D. Carlos Miguel en juicio ordinario en reclamación de cantidad, sobre la base de un contrato de arrendamiento de local para sala de baile, consistente en planta piso o porción de local situado en la fachada que da al mar, dentro del Hotel Ibiza Corso, propiedad de la actora, siendo suscrito contrato de alquiler el día 1.5.10, con vigencia de cinco años; sucediendo que, tras dicha firma, el demandado comenzó a explotar el negocio sin demasiada fortuna, motivo por el cual pagó solo las mensualidades de mayo, junio y julio, siendo septiembre el último mes cancelado a la propiedad, por lo que ésta, haciendo uso de la facultad del pacto 12º del contrato, dejó sin efecto éste. Procediendo, en el actual litigio, a reclamar a la parte arrendataria una serie de gastos y facturas al amparo de lo previsto en los artículos 4.3 , 27.2 de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre , de Arrendamientos urbanos, y concordantes del Código Civil, pidiendo que se condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 23.019,20.-€ más los intereses legales, y con expresa condena en costas.

La procuradora de los Tribunales, Dª Ana López Woodcok, en nombre y representación de la parte demandada presentó escrito contestando a la demanda en términos de oposición, e interesando que se dictara sentencia desestimatoria de las pretensiones actoras, y ello en base a los fundamentos de derecho y hechos invocados; con expresa imposición de costas a la adversa.

En el acto de la audiencia previa se acordó la suspensión en la tramitación del presente procedimiento por causa de prejudicialidad penal, hasta la terminación del procedimiento abreviado n° 140/2011, dimanante de las diligencias previas 398/2011, seguidas ante el Juzgado de instrucción n° 1 de Ibiza. Alzada la suspensión mediante resolución de fecha 17 de marzo de 2016, se acordó nueva fecha para el señalamiento de la audiencia previa, siguiéndose el normal curso del procedimiento.

La sentencia de instancia valoró la prueba practicada con relación a las diversas partidas reclamadas, numerándolas de a 'A' a la 'H', estimando solo en parte la demanda, en concreto, respecto de las partidas 'E' y 'F', lo que supuso la condena a la parte demandada a abonar a la demandante la suma de 5.147,86.-€, correspondiente a obras realizadas a nombre y por encargo de la demandada y abonadas por la actora. Con relación a la motivación para estimar esas partidas, la sentencia expuso lo siguiente: E.- Es un hecho probado que la demandante abonó a la empresa GESIFRED facturas por obras requeridas por la demandada por valor de 2.427,96€ (DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS Y NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO).

En cuanto a la responsabilidad de la demandada en la ejecución de las citadas obras referidas en el hecho probado E) se acredita por el documento siete de la demanda. El citado documento prueba como el responsable de GESIFRED se remite a la demandada haciendo referencia a conversaciones anteriores y reclamándole los datos necesarios para emitir las facturas cuya cuantía se corresponde con el documento ocho de la demanda (folios 27 a 29). Estos documentos prueban que si bien las facturas se emitieron a nombre de la demandante, fue la demandada la responsable de las obras y la que contrato la prestación de estos servicios. Esta documental de naturaleza privada no ha sido impugnada en cuanto a la veracidad de su contenido por ninguna prueba practicada en contrario por lo que procede otorgarla el efecto del art. 319.1 de la LEC en remisión de los preceptos 324 y 326 del mismo texto legal .

F.- Es un hecho probado que la demandante abonó a la empresa HALCÓN SERVICIOS IBIZA S.L., las facturas por obras requeridas por la demandada, por valor de 2.719,90 (DOS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS Y NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO).

La responsabilidad de la demandada en la ejecución de las obras establecidas en el hecho probado F) se acredita por el documento nueve de la demanda. El referido documento emitido por una empresa ajena al presente, acredita como tales obras fueron realizadas por encargo de la demandada. Si bien se trata de obras de acondicionamiento del local, fue la demandada quién las contrató, sin acreditar que este hecho no sea veraz ( Art 217.3 de la LEC ) por lo que pudieran haberse enmarcado dentro de los acuerdos privados entre las partes para la apertura del local objeto del arrendamiento de la que deriva recíprocamente la previsión de reducción del precio de la renta como ya se puso de manifiesto en el hecho probado A). ( Art. 319.1 de la LEC en remisión de los preceptos 324 y 326 del mismo texto legal .) 'A este respecto el artículo 1158 del Código Civil establece dos acciones diversas, identificadas como acción de reembolso, que se contempla en el párrafo segundo del precepto y la actio in rem verso, la mencionada en el tercero.

El derecho de regreso consiguiente al pago del tercero prohibente debitore, es un medio jurídico que permite al solvens poder proceder para no sufrir una merma patrimonial que no le corresponde. El ejercicio de este derecho mediante la acción referida, viene siendo denominado por la doctrina con diferentes términos, como reembolso, repetición o generalmente como regreso, según el supuesto que se quiera hacer valer. Así, pues, la acción de reembolso evidencia el derecho (a través de la respectiva pretensión) que le correspondería al solvens, ignorante debitore, mientras que el derecho del solvens prohibente debitore, se identifica en una acción de enriquecimiento injustificado o de in rem verso llamada de repetición.

En sí, el derecho de regreso faculta a quien pagó por otro a recobrar lo pagado, y puede hacerse efectivo mediante el ejercicio de una determinada acción dirigida a reclamar aquello en lo que el deudor se hizo más rico, por no abonar una cantidad a la que venía obligado.

Este derecho responde a la afirmación que siempre que se realiza un desembolso que correspondía hacer a otro, este puede recuperarse por quien lo efectuó, y esta idea se plasma en dos reglas: la imposibilidad que se produzca alguna atribución patrimonial sin una razón legal que lo justifique, o lo que es lo mismo, la prohibición de enriquecerse injustamente; y que en tal intercambio debe mantenerse el mayor equilibrio posible, dando lugar al principio de la equivalencia de las prestaciones, por lo que al final el fundamento del derecho de regreso radica en el mantenimiento de la aequitas, a la base a su vez del derecho patrimonial.

En efecto, en el presente el derecho de crédito reconocido al demandante de conformidad con los hechos probados E) y F) establecidos en el ffdd anterior, que ascienden a la cantidad de 5.147,86€ facultan a su titular, en este caso al demandante, a exigir del obligado -demandado- la correspondiente prestación, radicando su razón de ser en la justicia y en la necesidad de evitar un enriquecimiento para el deudor, el cual se producirá si no se reembolsa al solvens lo que pagó por él sin mediar justa causa para el pago. ' En consecuencia, en el Fallo de la resolución apelada, trascrito en el Antecedente primero de esta sentencia, se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la parte demandada al pago a la demandante de la cantidad de 5.147,86.-€, la cual devengara, desde la fecha de interposición de la demanda, los intereses legales de conformidad con el art 1.101 y 1.108 y concordantes del Código Civil . Todo ello, sin hacer imposición de condena en costas por tratarse de estimación parcial.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos relacionados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, alegando para ello incongruencia de la sentencia, pues considera que no se ejercitó la pretensión 'in rem verso', concedida en la sentencia. Todo ello con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 26 de octubre de 2006 , que cita otra de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 7 de abril de 1997 , disponiendo que: 'el artículo 1158 del Código Civil , en sus párrafos 2 y 3, recoge la acción de reembolso y la denominada actio in rem verso, al establecer que 'el qué pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiere sido útil el pago'. Dice el Tribunal Supremo al respecto que es natural consecuencia del pago hecho por cuenta de otro la facultad del que lo realizó para reclamar su importe del deudor, salvo el caso de haberlo hecho contra su voluntad, si bien podrá repetir en todo lo que le hubiere sido útil ( Sentencia de 5 de noviembre de 1983 )'.

Apreciando la Sala, por un lado, que refiere la apelante un criterio doctrinal no aplicable al caso en la medida en que el abono de las obras en el local arrendado, según se deriva del contrato de alquiler, correspondían a la arrendataria, sin que conste, en cuanto a las dos partidas concedidas en la sentencia, que dicha parte arrendataria hubiera comunicado a la arrendadora su expresa voluntad de impago de tales partidas a los acreedores; por lo que no es de aplicación dicha exención del pago de las mimas, estando la arrendadora facultada para reclamarlas ex art. 1.158 del Código Civil .

Bien entendido que -saliendo al paso del alegato de la pretendida incongruencia de la sentencia-, de la redacción de la demanda se deducía, en cuanto a estos concretos puntos y como causa de pedir, la reclamación del reembolso de cantidades adeudadas por la demandada y que abonó la actora, por lo que no cabe sostener incongruencia por el hecho de que no se citara, en la fundamentación jurídica, el art. 1.158 del Código Civil . Cabe recordar, en dicho sentido, la jurisprudencia del Tribunal supremo sobre la incongruencia, Sala 1ª, cual es el caso de la sentencia 288/2004, de 7 de abril , que establece: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada. La sentencia de 11 de abril de 1995 señala que 'la causa petendi' es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ('iura novit curia') y de ahí que pueda variar aquellos siempre que no se varíe la acción ejercitada' .

En consecuencia, no cabe atender dichos motivos de oposición, debiendo en tal sentido subrayar que la apelante no ataca los concretos argumentos en los que la sentencia fundamenta la estimación de estas dos partidas, señaladas con las letras 'E' y 'F'. Siendo la 'E' abonada por la demandante a la empresa 'GESIFRED' por razón de facturas de obras requeridas por la demandada por valor de 2.427,96.-€; y respecto de la 'F', considera probado que la demandante abonó a la empresa 'HALCÓN SERVICIOS IBIZA, S.L.' las facturas por obras requeridas por la demandada, por valor de 2.719,90.- €. Siendo los argumentos en que se fundan tales asertos soportados por los puntos seguidamente transcritos, los cuales, como se ha indicado, no han sido atacados en el recurso, por lo que no han quedado desvirtuados, a saber: En cuanto a la responsabilidad de la demandada en la ejecución de las citadas obras referidas en el hecho probado E) se acredita por el documento siete de la demanda.

El citado documento prueba como el responsable de GESIFRED se remite a la demandada haciendo referencia a conversaciones anteriores y reclamándole los datos necesarios para emitir las facturas cuya cuantía se corresponde con el documento ocho de la demanda (folios 27 a 29).

Estos documentos prueban que si bien las facturas se emitieron a nombre de la demandante, fue la demandada la responsable de las obras y la que contrato la prestación de estos servicios.

Esta documental de naturaleza privada no ha sido impugnada en cuanto a la veracidad de su contenido por ninguna prueba practicada en contrario por lo que procede otorgarla el efecto del art. 319.1 de la LEC en remisión de los preceptos 324 y 326 del mismo texto legal .

La responsabilidad de la demandada en la ejecución de las obras establecidas en el hecho probado F) se acredita por el documento nueve de la demanda.

El referido documento emitido por una empresa ajena al presente, acredita como tales obras fueron realizadas por encargo de la demandada.

Si bien se trata de obras de acondicionamiento del local, fue la demandada quién las contrató, sin acreditar que este hecho no sea veraz ( Art 217.3 de la LEC ) por lo que pudieran haberse enmarcado dentro de los acuerdos privados entre las partes para la apertura del local objeto del arrendamiento de la que deriva recíprocamente la previsión de reducción del precio de la renta como ya se puso de manifiesto en el hecho probado A). ( Art. 319.1 de la LEC en remisión de los preceptos 324 y 326 del mismo texto legal .) En consecuencia, procede desestimar estos primeros motivos de apelación.



TERCERO .- Sobre la actual pretensión de compensación del lucro con el daño. Apunta la apelante en su recurso que el demandado, Sr. Carlos Miguel , hizo obras que, en los hechos probados de la sentencia penal firme de 28/6/2014 -que consta en las actuaciones- se reconoce que ascendieron a 53.953.- € (pese a que la apelante afirma que fueron próximas a los 100.000.-€); considerando la apelante que habría habido un incumplimiento por la arrendadora al segundo día, por no garantizar el uso de la cosa arrendada. De todo lo cual, unido al derecho contractual de la arrendadora para supervisar las obras, parece inferir la apelante que la propiedad 'no está legitimada para reclamar nada a cambio de tales mejoras'. Concluyendo que fue ' la violencia en el incumplimiento lo que motivó a ésta parte el inicio de la acción penal por delito de estafa, puesto que, en su momento, consideramos que la simulación del contrato de arrendamiento amparaba el disimulo de un lucro mediante engaño. '.

Sin embargo, observa la Sala que el Sr. Carlos Miguel no recurrió en apelación la sentencia del penal que desestimó su denuncia, ni tampoco reclama en estos autos los 53.953.- €, u otra cantidad distinta, por la pretendida inversión; por lo que, como quiera que el no ejercicio de tal acción no le permite afirmar un incumplimiento imputable a la propiedad que le legitime para reclamar en autos lo invertido en el local, y habida cuenta de que en la contestación a la demanda manifestó reservarse las acciones civiles (Hecho Propio último de la contestación a la demanda) y tampoco solicitó la compensación, no cabe, en consecuencia, ser atendido este motivo de apelación al presentarse ahora como extemporáneo.

Viniendo al caso recordar, en dicho sentido, los principios informadores del proceso civil: 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y 'Pendente apellatione nihil innovetur' ( art. 456.1 LEC ).

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Carlos Miguel , representado por la procuradora de los tribunales Dª Ana López Woodcok, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 1 de febrero de 2017 (aclarada mediante auto de fecha 21 de febrero de 2017) en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 655/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.