Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 224/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 224/18
JUZGADO: GRANADA 4
ORDINARIO Nº 546/16
PONENTE SR. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA Nº 249/18
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de juicio Ordinario nº 546/16,
seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 4 de Granada, en virtud de demanda de Dª Aurelia ,
representada por la Procuradora Sra. Ortega Naranjo, contra D. Bartolomé , representado por el Procurador
Sr. García Lirola, contra D. Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Cortés de la Flor y contra
Dª Celsa , no personada en esta alzada.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 29 de enero de 2.016, contiene el siguiente Fallo: 'Que Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Aurelia , representada por la Procuradora D.ª Esther Ortega Naranjo contra D.ª Celsa , D. Bienvenido Y D. Bartolomé , debo declarar y declaro la extinción y disolución de la comunidad dominical, que ostentan las partes, respecto del bien inmueble, sito en Granada C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, planta NUM003 nº NUM001 y NUM002 , consistente en plazas de garaje, Fincas registrales nº NUM004 / NUM006 y nº NUM005 del Registro de la propiedad de Granada nº 7 , mediante la formación de cuatro lotes y adjudicación a los copropietarios de la siguiente manera: En la planta NUM003 NUM001 , se adjudica a Dª Celsa todas las plazas de garaje, y a D. Bartolomé , los trasteros situados en el NUM003 NUM001 , zona B, En la Planta NUM003 NUM002 se adjudican D. Bienvenido , Dª Aurelia y D. Bartolomé , las distintas plazas de garaje y demás elementos comunes, conforme a plano y a la distribución contenida en la opción segunda contenida en el acuerdo al que se refiere el fundamento de derecho primero de esta resolución. Dª. Celsa , debe compensar económicamente, por su exceso de adjudicación, a D. Bienvenido en la cantidad de VEITINUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (29.939 euros), a Dª. Aurelia en la cantidad de VEINTISIETE MIL DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (27.018,47 euros) y a D. Bartolomé en la cantidad de VEINTEMIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (20.325,68 euros).Abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por su trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Bartolomé , por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 29-1-18, por el Juzgado de 1ª Instancia Número 4 de Granada, en Juicio Ordinario 546/16, seguido por demanda de Dª Aurelia contra D. Bartolomé y D.

Bienvenido y Dª Celsa , en ejercicio de acción de división de cosa común, se interpuso por la representación de D. Bartolomé , recurso de apelación, que ha originado el Rollo 224/18, de esta Sala, que resolvemos.



SEGUNDO .- La Jurisprudencia del TS (por ejemplo, las de 25-5 o 19-10-12) en relación a los arts. 496 y ss LEC vigente, como la existente respecto a la Ley Procesal de 1881, asigna consecuencias procesales diferentes a la misma situación de rebeldía, según que los demandados se vean sometidos a una ausencia involuntaria y constante a lo largo de todo el procedimiento, respecto de aquellos que se constituyen en esa posición por su propia y apática actitud ante el litigio o en razón a una intencionada despreocupación del proceso, (la llamada rebeldía voluntaria o de complacencia), sin personarse ni contestar a la demanda, ni proponer prueba, ni acudir al juicio por razones solo imputables a ella ( STS 23-10-94 o 23-6-97). Dicho de otro modo, al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud constituyéndose en rebeldía, determina que haya de experimentar todos los perjuicios derivados de su incomparecencia hasta el momento que decida terminar con ella y personarse formalmente en autos que, si es admisible a cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones cuyo estado, salvo supuesto de nulidad, ha de aceptar utilizando desde entonces para su defensa, los trámites y recursos que resten. Dentro de estas limitaciones se encuentra el recibimiento a prueba que propuso el ahora apelante (que le fue denegada), incurriendo en causa de inadmisión por estar impedida en la actual redacción del art.

460-3º LEC para los supuestos de rebeldía voluntaria y excluir la Ley ese derecho a quienes permanecen por su propia apatía o estrategia, fuera del proceso y dejan precluir sus posibilidades de proponerla en la primera instancia por causa solo imputable a ella. Cambio normativo en la nueva Ley que supuso, una vez más, la adaptación de la Doctrina Legal recaída en torno al antiguo art. 862 de LEC de 1881, a la nueva LEC, pues si aquella no distinguía entre una situación y otra, sí lo hacía, en cambio, la Jurisprudencia, negando en tales casos al rebelde el derecho automático e incondicional al recibimiento a prueba en segunda instancia que LEC anterior parecía permitir (por todas, STS de 12-12-00 y STC 190/97, de 10 de noviembre, reiteradas, bajo la viente LEC en las STS de 18-6-08 y 3-10-06), al excluir el recibimiento a prueba en la segunda instancia, tanto los medios de prueba que se han podido practicar, como -con mayor razón- los que no propuso en la primera instancia por causa imputable a la parte, al optar por constituirse en rebeldía.



TERCERO .- En relación con la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario que argumenta, partiendo de la certificación registral obrante en los autos, señala que las plazas de garage objeto de división, se integran en su conjunto en las fincas registrales NUM004 - NUM006 y NUM005 , del Registro nº 7 de Granada, y dice que, además de los propietarios parte en la litis, son también tituladas por los que relata, y sostiene que la acción de división de la cosa común debió ser ejercitada frente a todos los condominos, por lo que debieron ser llamados a litis todos. Sin embargo esos otros propietarios lo son por haber adquirido sus plazas de garage por compra al condominio, que el propio apelante mantenía con sus madre y herederos.



CUARTO .- A continuación plantea el apelante la indivisibilidad material del 'condominio', y ello por cuanto 'aún cuando hayan sido materialmente representadas e individualizadas en distintas plazas de aparcamiento mediante su marcado lineal en superficie, estas no gozan de realidad jurídica en cuanto a fincas independientes ni han sido objeto de segregación. Y todo ello por cuanto, con carácter previo a la división ideal de distintas cuotas en proindiviso, no se ha ejecutado una división horizontal con la correspondiente afectación de los distintos elementos comunes propios'. Sin embargo, como señala la parte apelada, se olvida que si en un local destinado a garages están materialmente representadas e individualizadas las distintas plazas de aparcamiento mediante su marcado lineal en superficie (como dice el apelante), ello implica por descarte que las zonas comunes serán, en principio, salvo que se demuestre otra cosa ( art. 3 a) y b) del LPH) todo lo demás. Si a ello se añade que dentro de la Comunidad pueden existir subcomunidades ( art. 2 a) LPH), la consecuencia no puede ser otra que la de rechazar la alegación del apelante. En todo caso, decir finalmente, que si la cosa resultara indivisible el juzgador puede acordar la venta en pública subasta, ex art. 400 Cc.



QUINTO .- Lo expuesto lleva al rechazo del recurso y a la confirmación de la apelada sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 29-1-18, por el Juzgado de 1ª Instancia Número 4 de Granada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dése destino legal al depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.