Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 583/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0145612
Recurso de Apelación 583/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 866/2016
APELANTE: D. Alberto
Dña. Soledad
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADORA Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
866/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de D. Alberto y Dña. Soledad
como partes apelantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANKIA S.A. como
parte apelada, representada por la Procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 11/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Alberto y DOÑA Soledad contra BANKIA SA, debo condenar y CONDENO a BANKIA a que indemnice a los demandantes en la cantidad de ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS EUROS, cifra a la que ascienden los perjuicios causados como consecuencia de la inversión realizada, desestimando el resto de acciones planteadas y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alberto y Dña. Soledad , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia , después de estimar caducada la acción de nulidad, pasa a desestimar las acciones de resolución contractual y de enriquecimiento injusto planteadas subsidiariamente, y estima parcialmente la acción del daños y perjuicios del artículo 1.101 CC , condenando a BANKIA a que abone a los demandantes parte de la cantidad reclamada.

Contra dicha resolución los demandantes D. Alberto y Dª Soledad interpusieron recurso de apelación en base a los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la determinación del dies a quo para la acción de anulabilidad, que debe ser, como mínimo, la del canje forzoso de la participaciones en acciones, que tuvo lugar el 23 de mayo de 2013; 2) Subsidiariamente, y de no prosperar la acción de anulabilidad, debe ser estimada la acción de resolución de contrato por el grave incumplimiento de la demandada de sus deberes de información; y 3) Disconformidad con el modo de determinar la indemnización derivada de la aplicación del artículo 1.101 CC , que debió ser el importe de la inversión con el compromiso de los clientes de devolver las acciones objeto de canje.

La demandada BANKIA se opuso a dicho recurso alegando en cuanto a la caducidad de la acción que el dies a quo debe fijarse en el 7 de julio de 2012, que es la fecha en que la parte actora debió haber percibido el pago de cupón, y el hecho de no percibirlo debió ponerle en alerta de que lo que había adquirido no era un producto seguro. Por otro lado considera que la acción de resolución contractual no podía prosperar porque por parte de BANKIA no se había incumplido ninguna obligación esencial. Finalmente aduce que la acción de indemnización no podía tener por objeto ni como efecto la recíproca sustitución de las prestaciones.



SEGUNDO.- Primer motivo de apelación. Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

De la lectura de los escritos de apelación y de contestación al recurso se desprenden que las partes conocen suficientemente la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 1.301 CC y que explica la forma en que se ha de determinar el díes a quo para el cómputo del plazo de cuatro años que el Código Civil establece para el ejercicio oportuno de la acción de nulidad del contrato. Por ello ceñiremos nuestro enjuiciamiento al contraste de las fechas adecuadas.

La demanda que da origen a este proceso fue presentada el día 1 de septiembre de 2016 . Por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, lo que es necesario determinar -para ver si la acción estaba o no caducada a esa fecha, como pretende sostener la parte demandada- es a partir de qué momento la demandante pudo ejercitar la acción de nulidad .

La sentencia de instancia adopta el criterio que, desde la fecha en que los demandantes dejaron de percibir cupón que ya en años anteriores había percibido, tenían que haberse dado cuenta de ello y haber acudido a la entidad financiera a interesarse acerca de los motivos de dicha suspensión, momento en el que sería informados de la decisión de no abonar cupones así como de la imposibilidad de hacer líquida su inversión.

Pero este tribunal de segunda instancia considera que esa apreciación de la juzgadora de instancia no deja de estar apoyada en meras hipótesis sobre lo que deberían haber hecho los demandantes (personas que, como veremos, eran de un perfil muy bajo en conocimientos financieros) y sobre lo que habría hecho la entidad bancaria.

Pero, además, como ya hemos sostenido en otros pronunciamientos de esta Sección, 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Y en la sentencia de instancia se sigue el criterio sostenido por esta Audiencia al tomar también como punto de partida la fecha de la resolución del FROB de 16 de abril de 2013 , en el que ya se hacía patente el perjuicio que iban a sufrir los accionistas de Bankia por la reinversión que se imponía.

De modo que, si consideramos que a partir de esa fecha la demandante habría tenido la oportunidad de ejercitar la acción de nulidad, el hecho de presentar la demanda el 1 de septiembre de 2016 (bastante antes de transcurrir los cuatro años de plazo de la acción de nulidad) obliga a rechazar la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada.

Debe, pues, estimarse este motivo de recurso y entrar en el enjuiciamiento de la acción de anulabilidad.



TERCERO.- Segundo motivo de apelación. Sobre la anulabilidad del contrato de suscripción de las preferentes.

Para el ejercicio de la acción de nulidad, en relación con el contrato de suscripción de las 'Preferentes Caja Madrid 2009' firmado por los demandantes, la parte actora se apoya en el artículo 1.265 CC que dispone que ' será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo '; así como que, 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosas que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 CC ), y añade que el error en que incurrieron los demandantes venía dado por una representación falsa sobre la adecuado del objeto contratado a la finalidad perseguida. Ellos buscaban una colocación segura para su dinero ('depósito') y no un producto complejo y arriesgado (como después se pudo comprobar). Cosa que ellos no podían ni imaginar, ya fuese por su escasa o nula formación o experiencia en materia financiera (empleado de electricidad él y ama de casa ella) ya fuese porque entonces se desconocía por el ciudadano medio cuál fuese la situación financiera de la entidad que emitía y comercializaba las preferentes.

Por otro lado, la entidad demandada no ha acreditado que, a través de sus empleados o gestores financieros, hubiese proporcionado a los demandantes la información adecuada para conocer en qué consistían las participaciones preferentes y para calibrar los riesgos que suponía la suscripción de las mismas.

En casos similares al presente, que han llegado hasta el Tribunal Supremo, se ha considerado que una información insuficiente o incorrecta puede comportar ese vicio del consentimiento a la hora de contratar este tipo de producto. Así, la STS de 30 de junio de 2015 se expresa en los siguientes términos: 'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.' Y la conclusión del Tribunal Supremo es taxativa: En definitiva, el incumplimiento del deber de información, si bien en sí mismo no conlleva el error vicio en el consentimiento, sí permite, junto con el perfil y experiencia del cliente en materia de inversión de productos complejos, presumir que aquel no estuvo debidamente formado y fue emitido con desconocimiento de elementos esenciales del contrato y de sus riesgos potenciales, al basarse en suposiciones o percepciones inexactas, sin que tales carencias le sean imputables, máxime cuando las disposiciones legales que regulan la contratación en el ámbito del mercado de valores imponen a la otra parte contratante el deber esencial de informarle con carácter previo sobre la naturaleza, objeto, funcionamiento y riesgos inherentes al producto de inversión que se va a concertar.

Por otro lado, si se tiene en cuenta la naturaleza y la dinámica interna de las participaciones preferentes, queda aún más resaltada si cabe la dificultad de comprensión para personas del perfil de los demandantes.

No obstante, no insistiremos demasiado en el tema, porque la respuesta judicial es sobradamente conocida por BANKIA dada la reiteración de casos presentados ante los tribunales.

La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores dijo: ' Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido '.

Y en consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

Circunstancias todas ellas que conducen a apreciar un vicio por error en el consentimiento prestado por los demandantes y a estimar la demanda, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 CC , de devolución de las cosas a la situación anterior a la contratación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: ' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales». Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 ' .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que la cantidad invertida por la actora ha de devengar el interés legal desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones, quedando obligada la actora a restituir las cantidades percibidas, tal y como ha declarado la sentencia recurrida que no obstante habría incurrido en el error de aplicar los intereses legales a la cantidad suscrita por el actor una vez deducidos los rendimientos obtenidos en lugar de aplicar tales intereses como es lo procedente a la total cantidad sin dicha deducción, y sin perjuicio de que dicha deducción se produzca asimismo como consecuencia de la declaración de nulidad, posición que esta Sala viene manteniendo en todas sus resoluciones en pretensiones de nulidad como la que nos ocupa.

Por todo ello, y sin necesidad de entrar en el resto de los motivos de recurso, procede estimar la apelación y revocar la sentencia de instancia, para en su lugar, dar lugar a la estimación de la acción de nulidad ejercitada en la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto y Dña. Soledad , frente a BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid , debemos revocar y revocamos la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Alberto y Dña. Soledad , contra BANKIA S.A., debemos declarar y declaramos la anulabilidad, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes Serie I del año 2004, por un total de 300 títulos correspondientes a participaciones preferentes Serie II así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria, de acciones de Bankia. Todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a TREINTA MIL EUROS (30.000 €), minorado en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones Bankia percibidos por la parte actora, con sus intereses e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Acciones Bankia resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la Sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC .' La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0583-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe