Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1001/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 54/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1001/2016
SENTENCIA N.º 249/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 20 de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 54/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Casiano , representado en el recurso
por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendido por el Letrado Don José Carlos Padilla Plasencia,
contra Doña Valentina , representada en el recurso por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva y defendida
por la Letrada Doña Carmen Pilar González Mesa; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal que también ha recurrido la Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de julio de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 54/2016 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO .- Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváez, frente a doña Valentina , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Gross Leiva, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales...' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación el demandante y el Ministerio Fiscal, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde rechazada la actividad probatoria interesada por el apelante, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Casiano , en 16 de diciembre de 2015, presentó demanda, frente a Doña Valentina , en la cual, al amparo de los artículos 90.3 del Código Civil y 770 , 771.1 y 2 y 394, todos de la L.E.C , suplicaba la modificación de la medida alimenticia establecida a su cargo y en favor de los dos hijos menores de ambos litigantes, Casiano y Valentina , en la Sentencia de Divorcio de fecha 25 de junio de 2008 , (autos N.º 631/2008), que aprobó el Convenio Regulador suscrito y ratificado por los entonces esposo, a fin de que se redujese de la suma de 500 euros mensuales establecida en aquélla Resolución, a la suma de 100 euros mensuales, con imposición de costas a la demandada. Basaba la suplica de la demanda en estimar modificada sustancialmente su situación laboral y económica desde que se dictase la Sentencia de Divorcio ya que llevaba tiempo en situación de desempleo y a la fecha de la demanda, sus ingresos se limitaban a los que percibía en concepto de subsidio por desempleo, prestación que se iba a agotar el 17 de diciembre, a partir de cuya fecha carecería de todo tipo de ingresos, viéndose obligado a tener que residir en la casa de sus padres, frente a cuya situación,por el contrario, la demandada trabaja en el aeropuerto de Málaga y, además, es perceptora de unas rentas procedentes de unas fincas rústicas, propiedad de su madre, Doña Adelaida , en acreditación de todo lo cual aportaba documental (documentos 3, 4 y 5). La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión modificativa instada, aduciendo que no concurría alteración alguna dado que aunque formalmente el demandante aparezca en situación de desempleo, en realidad estaba trabajando en el campo, cobrando unos 50-70 euros diarios, lo que le había reconocido a sus hijos, compaginando dichos ingresos, con los que obtenía por la prestación por desempleo y además, que había vendido un inmueble sito en la AVENIDA000 n.º NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , que se adjudicó tras el divorcio y que vendió en 7 de agosto de 2008, obteniendo el precio correspondiente a la venta. En otro orden de cosas alegaba que ella también había estado desempleada durante un largo periodo de tiempo y que lo que no puede pretenderse es que sea ella la que en exclusiva cubra las necesidades alimenticias de los dos hijos menores, con el escaso sueldo que percibe y que acredita con el documento número 4 de los acompañados con la contestación, por lo que suplicaba la desestimación de la demanda. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda suplicando el dictado de la Sentencia conforme a lo que resultase de la prueba practicada. Agotados los trámites procesales de oportuna aplicación, por la Juzgadora a quo, se dictó Sentencia en 11 de julio de 2016 , cuyo Fallo desestima la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en la misma, ello sin especial imposición de costas. La Sentencia es recurrida en apelación tanto por el demandante, como por el Ministerio Fiscal, el primero para interesar que se revoque y en su lugar se acuerde reducir la pensión de alimentos a la suma de 280 euros mensuales tal y como solicitó el Ministerio Fiscal con el acto de la vista y el Ministerio público, para deducir idéntica pretensión revocatoria, a la que se ha opuesto la parte demandada, a la sazón parte apelada.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación viene a alegar el apelante que en el momento procesal oportuno interesó la práctica de la prueba testifical de Don Ignacio cuya finalidad era acreditar cuál era su situación económica en los últimos años, prueba que le fue inadmitida por la Juzgadora de Instancia, formulándose la oportuna protesta, inadmisión que estima indebida, desde el punto y hora en que la Juzgadora a quo ha fallado desestimando la demanda, en esencia, al considerar que dada la falta de actividad probatoria por parte del demandante, ahora recurrente, no se puede llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo entre la situación laboral y económica del demandante al tiempo del divorcio y la situación laboral y económica del mismo al tiempo del procedimiento que nos ocupa, acreditación que se hubiera llevado a cabo de haberse admitido la referida testifical, que, además acreditaría el volumen de gastos a los que tiene que hacer frente al apelante y cuya practica, sin duda, habría abocado a un Fallo de sentido diferente al finalmente dictado. Así las cosas lo que viene a alegar el apelante es que la denegación del medio de prueba en cuestión ha infringido el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar la prueba pertinente para su defensa.

Pues bien, el recurrente, pese a que alega infracción del derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos y, en cierta manera, aunque no de forma expresa, aduce haber sufrido indefensión por ello, no suplica la declaración de nulidad de actuaciones a que podría haber abocado la infracción que se denuncia, ello sin duda por ser conocedora su defensa letrada de que la denegación en la instancia de un determinado medio de prueba que se estime indebida, no es motivo de nulidad, como el Tribunal Supremo tiene declarado de forma expresa en Sentencia de 12 de marzo de 2014 , en la que se razona 'que la denegación de prueba en la primera instancia no puede conllevar nulidad de actuaciones ya que existe un cauce procesal previsto en la L.E.C para reaccionar frente a esa denegación: 3... La indebida denegación de prueba en primera instancia no da lugar a nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil , de que en la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva, sólo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la L.E.C , prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubiere sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El artículo 464.1 de la L.E.C prevé que recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia se celebrará vista, dentro del mes siguiente con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de prueba en la primera instancia, y no la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento que se produjo la denegación de las pruebas'. Esta doctrina, que es la vigente, aplicada al caso de autos, permite rechazar la pretensión revocatoria articulada por el apelante, sobre la base del hilo argumental expuesto, por cuanto que el propio recurrente, ateniéndose a la misma, y a la normativa procesal vigente, propuso la practica de la prueba testifical en cuestión en esta segunda instancia, obteniendo cumplida respuesta por parte de esta Sala en Auto dictado en 24 de marzo de 2017 , Auto en el que fue rechazada su práctica por las razones que exponíamos en el mismo, a las que hemos de remitirnos para evitar reiteraciones innecesarias y que, notificado a la parte apelante, no fue recurrido su reposición. Olvida además el apelante, al formular el motivo, que el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado que conlleve que, necesariamente, se haya de proceder a la practica de toda la actividad probatoria que puedan interesar, sino que se trata de un derecho relativo y limitado que está sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que es competencia del Tribunal sentenciador y no de las partes y, en el caso que nos ocupa, basta visionar el soporte de grabación del acto del juicio para comprobar que la Juzgadora a quo se interesó y preguntó acerca de quién era la persona cuyo testimonio se proponía y qué se pretendía acreditar con la testifical en cuestión, denegando la prueba cuando fue ilustrada del parentesco existente entre el demandante y el testigo, exponiendo en la Sentencia de forma detallada que la finalidad probatoria que perseguía la testifical en cuestión no era útil a tales efectos, detallando, igualmente en la Sentencia cual debió ser el iter probatorio que debió haber observado el demandante para acreditar tanto su situación laboral, como su capacidad económica al tiempo del Divorcio, así como si la situación de desempleo alegada por el mismo era meramente transitoria o dotada de estabilidad, refiriéndose a las documentales pertinentes a tales efectos, siendo lo cierto que el apelante no aportó con la demanda ( artículo 265.1 L.E.C ), documento alguno que permitiese llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo a que se refiere la Juzgadora de instancia, ausencia probatoria que no puede ser remediada mediante una testifical, que no puede aportar prueba objetiva sobre hechos y extremos que sólo se pueden acreditar con documentos como hubieran sido las declaraciones del I.R.P.F, nóminas, hoja de vida laboral etc..., razones por las cuales esta Sala, no puede estimar la pretensión revocatoria articulada por el apelante sobre la base del hilo argumental analizado, por mucho que el apelante pueda no compartir la decisión de instancia, sin que la cuestión merezca la mayor motivación.



TERCERO.- Alega también el apelante que la Juzgadora de instancia, no fue imparcial ni objetiva, pese a la obligación que le impone en tal sentido la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que en la vista, producto de los nervios, el recurrente interrumpió en varias ocasiones a la Juzgadora, la cual le amenazó de que iba a imponerle una multa por dicha actitud e incluso le manifestó que dicha actitud perjudicaría claramente a sus intereses en el litigio, por lo que, ciertamente, la Juzgadora de Instancia, a la hora de dictar la Sentencia no han sido ni imparcial, ni objetiva, y ha dictado una Sentencia perjudicial para los intereses del recurrente favoreciendo así la demandada. La alegación de apelación que examinamos tampoco puede conducir al Fallo de alzada revocatorio del emitido en la instancia, que es lo que pretende el apelante, por cuanto que nada tiene que ver en el dictado de la Sentencia el que la Juzgadora de Instancia, en aplicación de lo previsto en la L.O.P.J, advirtiera, que no amenazara como se afirma, al hoy recurrente, de cual debía ser su comportamiento y qué consecuencias podría acarrearle la persistencia en su actitud, con el dictado de una Sentencia, que está debidamente motivada, por mucho que la decisión adoptada en la misma haya resultado desestimatoria de la pretensión del demandante, que olvida que corresponde al Juez el mantenimiento del orden en la Sala, y eso y sólo eso, es lo que hizo la Juzgadora a quo, la cual , ciertamente no ha faltado al deber de objetividad e imparcialidad al dictar con Sentencia, Resolución que desestima la demanda, tras minuciosa y detallada exposición de las razones jurídicas y probatorias que llevan al Fallo desestimatorio, con independencia de que lo fallado pueda ser o no ajustado a derecho y al resultado probatorio, cuestión que a continuación examinaremos, pero en ningún caso carente de imparcialidad y objetividad, buena prueba de lo cual es que el apelante, pese a que viene a denunciar infracción de una garantía procesal y del derecho a al Tutela Judicial Efectiva, no suplica declaración de nulidad procedimental, sin que la cuestión merezca de mayor motivación más cuando la Ley establece los mecanismos que pueden conducir a apartar del enjuiciamiento a un Juez que se estime carente de imparcialidad, y el hoy apelante, no hizo uso alguno del cauce legal al efecto previsto, resultando inadmisible que ahora, al hilo del recurso de apelación, intente un Fallo de alzada revocatorio del emitido en la Instancia sobre una supuesta falta de imparcialidad y de objetividad de la Juzgadora de Instancia, cuando el resultado del procedimiento no le ha resultado favorable.



CUARTO.- En cuanto al fondo ya propiamente dicho argumenta el recurrente que la Jugadora de Instancia al desestimar la pretensión modificativa del derecho alimenticio que viene establecido a su cargo y en favor de sus hijos, ha incurrido en error de valoración de la prueba, dado que en el caso, su fortuna se ha alterado sustancialmente, pues al tiempo del Divorcio tenía un trabajo fijo, si bien, fue despedido y hubo de marcharse a su pueblo natal y vivir en casa de sus padres, en tanto que la demanda tiene un trabajo fijo, habiéndose aportado pruebas documentales tanto con la demanda, como en el acto de la vista, que acreditan cual es su verdadera situación laboral y económica, resultando de su interrogatorio y de las manifestaciones de la propia demandada, que al tiempo del divorcio, tenia un trabajo fijo en esta ciudad y unos ingresos de unos 1.200 euros mensuales, habiendo explicado en el juicio que del dinero obtenido por la venta del inmueble, no le quedó nada porque destinó el remanente a la compra de otra vivienda con hipoteca y como no pudo pagar, se quedó el banco la vivienda, siendo la cierto que de haber tenido capacidad económica suficiente, no hubiera dado lugar a que se siguiese en su contra, en el mismo Juzgado, ejecuciones instadas por la demandada, siendo sus únicos ingresos los 426 euros mensuales correspondiente al subsidio de desempleo y algunos extras que obtiene, como mucho un mes o dos al año, por el trabajo en el campo de la campaña de la aceituna. Con la finalidad de ofrecer mejor respuestas a tanto el recurso de apelación que se articula por el demandante, como por el Ministerio Fiscal, no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de los cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada.

En primer lugar hemos de expresar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En segundo lugar hemos de recordar que esta Sala tiene reiteradamente declarado que el recurso de apelación, desde la óptica de error en la valoración probatoria, deviene inacogible pues si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, el acierto en la exégesis valorativa expuesta por la Juzgadora a quo, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas y sesgadas del recurrente, bastando que esta Sala se remita a la fundamentación de la Sentencia para desestimar el motivo de apelación, sin que por ello resulte infringido el artículo 218 de la L.E.C , pues es reiterada la doctrina que emana tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, exenta de cita por conocida, que señala que sí la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene por qué repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que no es preciso llevar a cabo en el supuesto enjuiciado dado que esta Sala comparte en su integridad la fundamentación jurídica de la Sentencia, en la medida que el Señor Casiano no ha probado, incumbiéndole tal carga, cuál fuese su situación laboral y económica al tiempo del divorcio, para así poder llevar a cabo el necesario y preceptivo juicio comparativo entre la situación laboral y económica concurrente al tiempo del divorcio y la concurrente al tiempo del procedimiento que nos ocupa, pues se ha imitado a alegar que trabajaba y percibía unos 1.200 euros mensuales, sin acreditación documental alguna. Pero es que, además, aún cuando pudiéramos considerar probado que al tiempo de suscribir el Convenio Regulador, el Señor Casiano trabajaba puesto que ello no ha sido negado de adverso, no se ha probado por el mismo cuáles fueran sus ingresos, lo que impide el juicio comparativo de su capacidad económica entre un momento y otro. El hecho nuevo alegado en esta alzada por la parte apelada, reconocido como cierto por el recurrente, no viene sino a corroborar que su situación de desempleo era meramente coyuntural y por tanto alejada de las exigencias jurisprudenciales expuestas en orden a una eventual modificación de la medida alimenticia de sus hijos menores, a cuyas necesidades alimenticias, por cierto, para nada se ha referido, y aunque se alega por el mismo que por su trabajo como taxista, que lo es a tiempo parcial, percibe un sueldo de 500 euros mensuales, viéndose obligado a pagar un alquiler en DIRECCION000 (300 euros al mes ), localidad en la que presta sus servicios laborales, es lo cierto que no acredita en modo alguno el importe que percibe por la actividad laboral en cuestión, dado que se limita a alegar que el contrato es a tiempo parcial y lo prueba, pero no acredita que sus ingresos se limiten a los 500 euros alegados, y mal casa ese nivel salarial con el hecho de haber alquilado una vivienda por la que manifiesta pagar 300 euros mensuales, olvidando el apelante y también el Ministerio Fiscal, que es a la parte que ha instado la modificación, a quien incumbe probar que concurre una alteración sustancial de circunstancias dotada de las características jurisprudenciales expuestas que autorice la modificación suplicada, compartiendo esta Sala la fundamentación de la Sentencia y el juicio valorativo en ella expuesto, corroborado por los hechos alegados como nuevos en trámite de apelación, reconocidos por el apelante, por lo que esta Sala estima que la respuesta judicial de instancia se presenta como certera, ajustada a derecho y al resultado ofrecido por el acervo probatorio, debiendo en consecuencia, resultar confirmada, porque el obligado trabaja y no ha probado que su capacidad económica sea sustancialmente diferente a la capacidad económica con la que contaba al tiempo del divorcio, más cuando producto de la liquidación de gananciales se adjudicó un inmueble a cuya venta procedió y no ha probado el destino que afirma dio al numerario obtenido por la referida venta, numerario que bien pudo destinar al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores, que era y es su principal obligación en cuanto que inherente a vínculo de filiación y a la patria protestad que ejerce sobre sus hijos, cuyo interés es el de prioritaria tutela por muy legítimos que puedan resultar otros intereses concurrentes.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, y por lo que respecta a los correspondientes al Ministerio Fiscal, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.4, ambos de la L.E.C , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Casiano y el formulado por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 54/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no haciendo especial imposición de las costas de la alzada correspondientes al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/