Sentencia CIVIL Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 218/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00249/2018
Rollo Núm. ............. 218/18.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de Toledo.-
J. Modificacion Medidas Contencioso Núm.......... 558/16.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 218 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio Divorcio Contencioso núm. 558/19 , en
el que han actuado, como apelante D. Jacobo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Raquel
Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Juan Carlos López Roco; y como apelada Dª Bárbara ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Coral Manceras Ramírez y defendido por la Letrada
Sra. Elvira Montes Álvarez de Toledo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 2de Octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. RAQUEL PINTADO VAZQUEZ, en nombre y representación de D. Jacobo , no ha lugar a MODIFICAR la pensión de alimentos acordada en Sentencia de fecha 23 de julio de 2014 recaída en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 197/14 conocidos por este mismo Juzgado, sin hacerse expresa condena en costas'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de D. Jacobo ,, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandante de modificación de medidas de mutuo acuerdo fijadas por las partes en proceso de divorcio 197/14, la sentencia que desestima la demanda por no haber variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges al pactar los alimentos de los tres hijos menores del matrimonio, que se fijaron en 702 euros mensuales.

El motivo alegado por el demandante para modificar la cuantía de los alimentos de los hijos es que laboralmente alterna periodos de empleo con periodos de desempleo cobrando el paro y que no le es posible con sus salarios actuales (1.245,65 €) atender a los alimentos pactados, solicitando sea rebajada la cuantia a 450 euros mensuales esto es, 150 por cada hijo menor.

La sentencia, tras valorar la prueba (documental y de confesión) llega a la conclusión de que las circunstancias económicas existentes en el momento del acuerdo entre la partes sobre los alimentos de los hijos (Julio 2014), no han empeorado para el demandante, puesto que cuando firmó el acuerdo estaba sin trabajo y ahora tiene trabajo(empleo en Hosteleria en Gandia, que se extiende varios meses al año, y luego cobra el paro), y además, como no cumple con el régimen de estancias con los hijos, se ahorra los gastos de los periodos que debía tenerlos en su compañía. No acredita el demandante la desaparición de los ahorros propios sobre los que cargaba la pension de alimentos, prueba que había sido fácil de aportar con extractos bancarios, o con testimonios de personas (abuelos) que le hubieran ayudado a asumir el gasto de los alimentos de los hijos.

" Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida . Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación ; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias" En el presente caso, de la prueba practicada, estamos de acuerdo con el Magistrado-Juez a quo en que las circunstancias tenidas en cuenta al pactar la medida no han empeorado.



SEGUNDO: Que en el Hecho Quinto de la demanda se hacía referencia como de pasada a que la esposa, convive, en que el que fue domicilio familiar cuyo uso y disfrute se otorgó a los hijos menores y el cónyuge en cuya compañía quedaban, con su actual pareja y con el hijo de ésta, que se beneficia por tanto del uso del domicilio que se entregó a los hijos del matrimonio anterior.

Y cita en el recurso, la S.T.,S,. 114/2017 de 19 de Enero 2017, que 'confirma la S.A.P. Madrid Secc 24 dictada en Autos 845/2012, que considera " .el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de_gastos, tales como los de la comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos 'de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante. que comparte al 50% la vivienda afectada al uso lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil , obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 145 y 146 del Codigo Civil, debe cuantificarse la pension de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijos" " este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación " Pero en el presente caso no hay contribución del demandante a los gastos de la vivienda , y menos, empleada de hogar, siendo la demandada quien sufraga todos los gastos de la vivienda familiar sita en C/ ...........de la localidad de DIRECCION000 , es decir, agua, luz, basura, comunidad de vecinos en su caso etc, incluso contribuciones municipales, son pagados por la ex esposa demandada, de tal modo que el uso por tercero de la vivienda familiar, no perjudica al demandante, ni modifica el uso que de la vivienda hacen los hijos comunes del demandante, que al respecto, únicamente, que sigue pagando la parte proporcional a su propiedad (75%) en la hipoteca, con lo cual está abonando una compra a plazos en beneficio exclusivo de su cuota de dominio. El hecho de que viva un tercero en el domicilio del propietario demandante. No aumenta esa cuota ni reduce el dominio del propietario demandante.

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO: Que no procede hacer especial imposición de costas del recurso dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha dos de Octubre de 2017, en el procedimiento Divorcio núm. 55/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.