Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1489/2017 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 249/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 24 de Abril de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1.489/17, los autos de Familia Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguidos con el nº 657/15, entre partes, de una, como parte apelante Dª Lourdes, representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Muñoz Manzano y dirigida por el Letrado D. Juan Vicente Zapata, y de otra, como parte apelada D. Segismundo, representado por la Procuradora Dª Elena Romero Escudero y dirigido por la Letrada Dª Mª José Villacreces González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 19 de Mayo de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'1º.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/a Mª del Carmen Muñoz Manzano, en nombre y representación de DÑA. Lourdes contra su esposo Sr. Segismundo representado por el/la Procurador/a Sr/a. Elena Romera Escudero, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION001 (Almería) el 23 de junio de 2001, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

La patria potestad de los hijos menores, Tatiana y Juan Miguel, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La custodia de los menores, será atribuida a Dña. Lourdes, quien permanecerá en el domicilio familiar situado en la CALLE000 NUM000, de la localidad de DIRECCION002, DIRECCION000, ( Almería) en compañía de los niños.

El régimen de visitas y estancias a favor de la madre será el siguiente:

El padre tendrá derecho de visitas con los menores los fines de semana alternos desde las 14:00 horas del Viernes hasta las 20:00 horas del Domingo. La entrega se llevará a cabo en el domilicio de los menores y la recogida en el Colegio en el cual cursan sus estudios. Asimismo el padre tendrá derecho de visitas los Miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recogerlos en el centro en el cual cursan idiomas y entregarlos en el domicilio de los mismos, y los Jueves, desde las 14:00 horas con recogida en el Colegio, y hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones de navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, dividiéndose la Semana Santa desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección; la Navidad desde el dia de inicio de las vacaciones escolares a las 18:00 horas hasta el dia 30 de Diciembre, y desde esa tarde a las 18:00 horas hasta el dia anterior al inicio de las clases a esa misma hora. Los meses de Julio y Agosto se dividirán en cuatro quincenas. Asimismo el progenitor que cumpla años tendrá derecho a tener consigo a los menores durante ese día desde las 14.00 horas y hasta las 20:00 horas, cumpliéndose idéntico régimen en el día del padre o la madre'

En defecto de acuerdo elegirá la madre en años pares y el padre en años impares. Todas las entregas y recogidas de los menores se realizarán en por parte de un familiar paterno

En concepto de pensión por alimentosa favor de los hijos menores, se determina la cantidad de 800€ mensuales, siendo abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como gastos de ortodoncia, intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, así como matrículas, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y todo lo acordado en la resolución referida se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos, debiendo potenciar la dinámica del respeto mutuo y de colaboración interparental, no desprestigiando el papel del otro progenitor delante de los hijos por lo que de positivo tiene en cuanto a la necesaria estabilidad de estos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio literal de la misma para su inscripción marginal junto a la principal de matrimonio, librándose al efecto el oportuno despacho al Sr. Encargado del Registro Civil de la ciudad de DIRECCION001. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el régimen de custodia establecido en cuanto a las horas, periodos y lugar de entrega de los hijos, al estimar más adecuado el que propone el recurrente. Se trata por la parte de perfilar los horarios y lugares de entrega, así como los periodos de vacaciones

Con carácter previo debemos de señalar que, por lo que hace a la valoración de la prueba, cabe realizar una serie de aseveraciones jurisprudenciales; así, esta sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

En el caso que nos ocupa se recurre el régimen establecido de custodia al pretender que se establezcan unas horas concretas y lugares de recogida de los menores, partiendo de una mala relación entre los progenitores. Sin embargo no se estima necesario dicho cambio, que presupone tan mala relación entre aquellos que no puede operar la lógica y el sentido común entre los padres de los menores. La sentencia recurrida ha fijado con detalle los periodos y horas de disfrute de los hijos partiendo del régimen que estaba vigente con anterioridad y siguiendo las recomendaciones del equipo sicosocial y tan solo habría que aclarar que en caso de no haber colegio, la recogida de los menores se hará en el domicilio de la madrepuesto que resulta absurdo conducir a los hijos hasta el centro escolar cerrado. Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', por lo que valorando la prueba practicada resulta que no se estima necesaria una modificacion de los horarios y lugares de recogida y entrega de los padres, fijado por la Juez de primera instancia conforme a la prueba practicada en su presencia. Tan solo la referencia a las horas de compañía con el progenitor el día de su cumpleañosresulta ponderada, es decir desde las 14,00 horas hasta las 20,00 los tendrá el progenitor que no lo tenga en su compañía ese día, alternándose los años en dicho régimen y manteniendo el mismo sistema en caso deonomástica de los progenitores.

SEGUNDO.-Se recurre también el no abono de las cantidades que supuestamente la madre ha aportado al matrimonio por medio de ingresos en cuentas para gastos de la casa y de los hijos, reclamándose inicialmente 60.000 euros además de una pensión compensatoria. También se reclama la indemnización por la dedicación al hogar de modo exclusivo a amparo del art. 1438 del C. Civil.

Comenzando por la primea cuestión, se tratará de una cuestión que aunque no excede del suplico de la demanda si es contradictoria con la petición de indmenización al amparo del art, 1438 de C. Civil, puesto que se trata de una indemnización por la que se pretende compensar la mayor aportación de dinero por un cónyuge al matrimonio que otro, al estar en régimen de separación de bienes. A tal fin se hace una relación detallada de pagos e ingresos par la vida familiar que supuestamente se deberían de devolver, cuando el sistema de separación de bienes se configura de tal manera que las aportaciones de lod cónyuges al acerbo común se hace libremente, por lo que exceda de su mera obligación bien puede entenderse como un acto de liberalidad, no pudiendo reclamarse lo gastado de más en beneficio de los hijos puesto que ello implicará una minuciosa contabilidad de lo gastado por los dos progenitores y lo aportado realmente por estos, para así saber los excesos en aportaciones y cuales eran necesarios e incumbían al otro cónyuge. Por ello solo por la vía de la pensión compensatoria o la indemnización por dedicación al trabajo doméstico exclusivo es posible que se pueda producir esa redistribución de lo aportado de más por un progenitor.

En este caso se recurre la indemnización del art. 1438 del C. Civil limitándose la parte aportar jurisprudencia sobre el particular, que lo que viene a acreditar es que es necesario que la mujer no haya trabajado fuera del hogar , es decir se necesita que se haya dedicado solo al hogar de manera exclusiva pero no excluyete, por lo que constando acreditado, como razona la resolución recurrida, que aquella no ha dejado de trabajar prácticamente todos los años del matrimonio no es posible otorgar dicha pensión. En este tema señalaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 donde se dice ' Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE. 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.....Las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código civil en 1981, desapareció en el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia catalán hasta la ley 10/2010, que aprobó el Libro segundo del Código civil catalán. De aquí que hay que partir de lo que se expone a continuación en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del art. 1438 CC. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'.

A continuación concluye, sentando doctrina jurisprudencial : Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico'.

Doctrina matizada en la STS 136/2017, de 28 de febrero, que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'. La cuestión relativa a la eventual asimilación de la contribución a las cargas familiares realizada por uno de los cónyuges con el trabajo en la actividad profesional del otro, bien por la vía de la interpretación extensiva de la expresión 'trabajo para la casa' recogida en el art. 1438 CC, o por la aplicación analógica del precepto, por apreciarse la existencia de identidad de razón entre los dos supuestos examinados, ha merecido un vivo debate doctrinal, defendiendo autores significados la aplicación analógica del precepto pues: 'no siempre habrá de calificarse de prestación puramente gratuita o expresión de la mutua ayuda debida entre los cónyuges'. A partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio (RJ 2011, 5122) , fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 880) , recurso 893/2015 : ''El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. 'Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo (RJ 2015, 1170) , 136/2015, de 14 de abril (RJ 2015, 1528) y 614/2015, de 15 de noviembre SIC (RJ 2015, 5322) , lo siguiente: ''Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), l o que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, yno excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'

El definitiva, art. 1438 del C.Civil establece que 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'. De este precepto , como dice la sentencia del TS de 23 de enero de 2019, se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil ). En la misma sentencia se reafirma la tesis de que en caso de que la esposa hubiese trabajado en un trabajo para la familia en el sentido de un trabajo de escasa remuneración, podría entenderse que no hubo un trabajo fuera de su casa, pero en los demás casos de trabajo por cuenta ajena esa indemnización por las aportaciones de la esposa no procede concederlas. Este es el criterio que debemos de mantener en este caso, puesto que la esposa se ha dedicado a un trabajo en una inmobiliaria a la vez que atendía a su casa., manteniendo el negocio desde el año 2002 al año 2008 y compatibilizando ambos trabajos de forma continua, según sus propias declaraciones por lo que no se dan los presupuestos para apreciar en este caso el derecho a dicha indemnización teniendo en cuenta la duración del matrimonio.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con estimación parcial del recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de Mayo de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en el procedimiento de Familia Divorcio Contencioso de que deriva la presente alzada, DEBEMOS de aclarar que la entrega de los menores se hará en el domicilio de la madre en caso de esta cerrado el centro escolar y que en cuanto a los cumpleaños de los hijos y onomásticas de los padres se estará a lo acordado en esta resolución, en fundamento jurídico primero in fine, confirmándose el resto del fallo,sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.