Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 138/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00249/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002736
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2018
Rollo núm.: 138/19
S E N T E N C I A Nº 249
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Dña. Mª Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma, bajo el
número 412/18 , Rollo de Sala número 138/19, entre PROYECTOS Y REFORMAS HORGASOL S.L.U., como
demandante-apelado, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Jaume y asistida de la Letrada
Sra. Blanes, y, como demandado-apelante D. Faustino , representado por el Procurador Sr. Amengual y
asistido de la Letrada Sra. Izquierdo.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de la entidad PROYECTOS Y REFORMAS HORGASOL S.L, frente a don Faustino , y en consecuencia, CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de VEINTISIETE MIL SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (27.076,42 euros.), cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la petición inicial de procedimiento monitorio hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, así como al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se presentó escrito de recurso de apelación, que fue admitido y seguidos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 11 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se presenta demanda en reclamación de la cantidad de 30.541,59 euros en concepto de cantidad pendiente de las obras realizadas para el demandado en el local sito en la planta NUM000 del inmueble nº NUM001 de la CALLE000 de Palma.

La actora es una empresa dedicada al sector de la construcción que fue contratada por el demandado al objeto de realizar diversas obras de acondicionamiento del citado local Consecuencia de dicha contratación, el demandado abonó a la actora la cantidad de 8.000€ a cuenta del importe de los trabajos que se estaban realizando cuyo total ascendió a 38.541,59€ y fue objeto de certificación.

En el proceso monitorio interpuesto con carácter previo al presente, se expuso que: -El demandado únicamente ha abonado la cantidad de 8.000€ a cuenta de las obras.

-Finalizados los trabajos y recibidos con satisfacción por la demandada, se emitió la correspondiente certificación por importe de 38.541,59€.

-Dado que el representante de la actora, Sr. Celso , y el Sr. Faustino se conocían, el primero accedió a la petición del segundo dándole unos meses para liquidar el resto del importe de la certificación.

-Pasados unos meses y en el marco de esa relación de confianza, el Sr. Faustino informó que no estaba bien, que tenía depresión, que no lo liquidaría todo, pero que abonaría unos 17.000€ más y pidió que le preparasen la factura.

-A petición del demandado, se emitió la factura por importe total de 25.632,36€ (incluyendo los 8.000€ recibidos a cuenta).

La parte demandada se opone a tal reclamación alegando la prescripción de la acción ejercitada y en cuanto al fondo alega que las obras no se ejecutaron totalmente y que otras lo fueron defectuosamente y que además la entidad actora emitió factura por la cantidad de 25.632,36 euros.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, y contra ella se alza en apelación el demandado.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación es relativo al plazo de prescripción.

Insiste el recurrente en que el plazo aplicable es el de tres años establecido en el artículo 1967 del Código Civil , al tratarse de un arrendamiento de servicios.

La juez de instancia ya desestimó esta excepción argumentando ' Alega en primer lugar la parte demandada la prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 1.967 del Código Civil al haber transcurrido el plazo trienal establecido en dicho precepto, excepción que no puede ser estimada en cuanto que el contrato suscrito entre las partes no es un contrato de arrendamiento de servicios sino un contrato de arrendamiento de obra que no está sujeto al plazo de prescripción establecido en el artículo 1.967 sino al plazo de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1.964 del Código Civil . ' Argumento que es plenamente compartido por esta Sala; ya esta misma Sección en sentencia de 19 de septiembre de 2013 : En el caso de autos dicho plazo de prescripción corta no resulta de aplicación, por los siguientes motivos: a) La comunidad de propietarios demandada no estableció una relación directa con la persona encargada de la limpieza -a la que podría asimilarse la que se entabla con 'criados y jornaleros'-, sino que contrató dichos trabajos con una empresa que solo con un cierto esfuerzo interpretativo puede considerarse similar a las profesiones que se mencionan en el precepto legal.

b) El arrendamiento de autos no puede ser considerado como de servicios, sino que nos hallamos, más bien, ante un contrato de arrendamiento de obra puesto que lo que concierta la comunidad de propietarios es un resultado, es decir, que le es exigible a la empresa que los portales y accesos del inmueble estén efectivamente limpios, siendo esta, y no la mera prestación de servicios profesionales, la finalidad del contrato.

Pues bien, el plazo de prescripción de las acciones derivadas de un contrato de arrendamiento de obra es el general de 15 años ( artículo 1964 del Código Civil ).

c) Como es bien sabido, al ser la prescripción una institución basada en la seguridad jurídica y no la justicia, las normas que la regulan han de ser interpretadas restrictivamente, tal como se recoge en numerosa jurisprudencia cuya cita resulta ociosa por ser conocidísima esta línea jurisprudencial.

En el caso de autos resulta incuestionable que el demandado contrató a la actora para la realización de una actividad consistente en la obtención de un resultado concreto, ejecución de trabajos de reforma de un local, por lo que estamos ante un contrato de obra, y no le es aplicable el plazo prescriptivo pretendido.



TERCERO.- Se alega en segundo término error en la valoración de la prueba, en cuanto a la ejecución de los trabajos, precio y deficiencias.

La cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )' ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio .

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...' ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5 ), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5 ), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...' En concreto y por lo que respecta a la prueba pericial, cuya importancia resulta esencial en el asunto que nos ocupa al tratarse de una cuestión de carácter técnico, citar la reciente sentencia de esta misma sección de 25 de mayo de 2018 : ' (...) Señalábamos en nuestra Sentencia de 20 octubre 2014 que 'La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana critica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Por tanto, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, lo que supone que la asunción de datos y las correlativas conclusiones a que llegue el juez no sean contrarias a la lógica y a la experiencia o no conduzcan al absurdo, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales, y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ), sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 ).

En la Sentencia de 1 de junio de 2017, la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial de la siguiente forma: 'la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos , pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.



CUARTO. - Manifiesta la apelante que lo sustancial es la valoración de los importes facturados y no los certificados, ya que es sobre los que existe una factura emitida y condonación de deuda.

Pues bien, de lo alegado por la actora en su escrito de demanda, se infiere que lo que se está reclamando es el importe de los trabajos efectuados para el demandado, y para ello el perito judicial, interesado, no olvidemos, por ambas partes, se ha valido de cuantos documentos ha considerado necesarios y a los que se refiere en su dictamen, entre ellos, la factura a que alude el demandado y la certificación de obra, por lo que no puede atenderse a su alegato, con independencia de la consideración o valoración que haya de darse a la factura y a la pretendida condonación, a la que más adelante se hará referencia.

Refiere la apelante que Planteada por esta parte la exceptio non rite adimpleti contractus, entiende el juzgador que la carga de la prueba referente a la realización de las obras y precio corresponde al demandante; mientras que la prueba de la existencia de las deficiencias corresponde al demandado, siendo 'una cuestión eminentemente técnica es la prueba pericial la prueba esencial'. No obstante lo anterior, y considerándolo el juzgador prueba esencial, no aplica al fallo de la sentencia, los puntos contenidos a nuestro favor en la pericial judicial. Y todo ello, sin motivarse.

Como se desprende de la sentencia se ha efectuado por la juez a quo una detallada exposición del informe del perito judicial, haciéndose referencia a las partidas de la certificación que no ha incluido y a aquellas partidas en las que aprecia la existencia de deficiencias; para seguidamente analizar las mismas valorando tanto la pericial y la intervención del perito en el acto de juicio, como las distintas testificales practicas a instancia de una y otra parte.

Por lo que respecta a las partidas con deficiencias, el perito judicial indica que son dos según el promotor, la 5.7 y la 6.6.

La 5.7, según el informe del perito: Se trata del revestimiento de la fachada posterior y los muretes del patio, los cuales se realizaron con mortero monocapa con acabado raspado. Según el promotor, y D. Jorge , quién se encargó de reparar y pintar los paramentos, presentaban muchas manchas, decoloraciones, y se apreciaban las juntas de diferentes paños, ya que no se colocaron junquillos entre diferentes paños. Además, indican que el enfoscado se desprendía muy fácilmente por lo que constantemente había mucho material en el suelo. En el momento actual, el paramento se encuentra reparado y pintado, por lo que no se puede dictaminar si efectivamente tuvo una mala ejecución. El precio certificado para esta partida es de 2.919,07€.

La apelante considera que no se valoró adecuadamente el testimonio del Sr. Jorge , y que además de su testimonio hay facturas de compra de material para la realización de dichas obras defectuosas.

Pues bien, según se desprende de los documentos aportados junto a la contestación, no se aportan facturas como dice el apelante sino albaranes de la entidad SOCIAS Y ROSSELLÓ S.L. a nombre del demandado y relativos a una serie de materiales que no se sabe si se adquirieron, y, en su caso, a qué fueron destinados, entendiéndose que la testifical del Sr. Jorge , no resulta suficiente.

Lo que no se comparte con la juez es el pronunciamiento relativo a que el descuento pretendido debió hacerse valer además vía reconvención, y ello, por cuanto no existe un exceso de suma abonada por la parte demandada en relación con la obra ejecutada. La suma abonada fue de 8.000 euros y la obra ejecutada se ha valorado por el perito judicial en 25.957,66 euros, y por la actora se reclaman 30.541,59 euros.

En este sentido cabe citar la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 17 de enero de 2019 : 1.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ( exceptio non rite adimpleti contractus ) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus , supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus puede ser la reducción del precio estipulado ( sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras muchas).

Ahora bien, una cosa es que pueda solicitarse la reducción parcial de la cantidad reclamada o, incluso, la desestimación de la petición de condena, y otra es que se pretenda la condena de la parte demandante al pago de una cantidad que pueda derivarse, como ocurre en el presente caso, de un exceso de sumas abonadas en relación a la totalidad de la obra ejecutada, para lo que es necesaria una reclamación expresa que debe articularse en forma de reconvención, que es la forma establecida para formular pretensiones frente al demandante.

Por lo que respecta a la partida 6.6 relativa a la impermeabilización de los desagües. El perito en su informe señala 'Se trata de la impermeabilización de la cubierta. Parece ser que ha dado problemas de humedad y que ha sido reparada por la propiedad. Al ser una impermeabilización del tipo vista, se observan diferentes parcheados, sobretodo cerca de los desagües, que evidencian anteriores reparaciones.

También se observa zonas en donde se encharca el agua. Se ha pedido la comprobación del estado de la impermeabilización, mediante una prueba de estanqueidad pero la propiedad manifiesta que dicha impermeabilización ya ha sido reparada. El precio estipulado para esta partida es de 576,00€. '. Se considera por la juez que no se ejecutó correctamente pero no atiende a la petición de descuento del demandado por no constar factura alguna del importe de la reparación y no haberla solicitado vía reconvención.

En este punto creemos que asiste la razón al apelante. El propio Sr. Celso , representante legal de la actora en su declaración en juicio reconoció esta deficiencia, el Sr. Jorge manifiesta que él la reparó, por lo que se entiende deberá descontarse de la reclamación de la actora el importe en que ha sido valorada por el perito.

Entrando ahora en el análisis de las partidas no incluidas por el perito en su dictamen. Por un lado las numeradas 5.8 y 5.9. Señala el perito 'Estas partidas se corresponden con la realización de la solera del patio, así como una base previa de grava. Parece ser que la realizó una empresa externa, si bien tanto el demandado como el demandante difieren en quién pagó realmente a esta empresa externa para la realización de dicha solera. ' No ha acreditado el demandado que fuera otra empresa la que la ejecutara por su cuenta, ni que haya efectuado pago alguno por este concepto, y habiendo señalado el testigo Sr. Severino , arquitecto de la obra, que no recordaba ninguna otra empresa aparte de la actora, no puede sino llegarse a la conclusión de la juez a quo: que procede la inclusión de la citada partida en la reclamación realizada por la actora, sin que la misma pueda tildarse de incomprensible e incongruente, como señala el recurrente, por el mero hecho de que el testigo no hiciera visita de la obra.

En lo tocante a la partida 5.10 el perito judicial indica 'Comprende los trabajos de apertura y tapado de regatas para las instalaciones de electricidad y fontanería. Tanto demandante como demandado difieren con esta partida ya que el demandado expone que tuvo que contratar personal ajeno para su realización o las realizó el mismo. En las fotografías realizadas durante la obra se observa alguna regata de electricidad, pero no se puede apreciar ni comprobar que realmente la parte demandante ejecutó la totalidad de las ayudas a las instalaciones de electricidad y fontanería por lo que no se puede dictaminar si se deben certificar los trabajos o no, ni el precio.'. En el acto de juicio manifestó ser razonable el precio certificado por la actora para los trabajos que había que hacer en el local en concepto de ayudas. El que no se haya acreditado la intervención de otra empresa ni pago alguno por el demandado, y hayan declarado como testigos dos empleados y dos exempleados de la entidad actora manifestando que hicieron regatas, lleva a considerar más que razonable el pronunciamiento de la juez: que procede la inclusión de la citada partida en la reclamación realizada por la parte actora. El hecho de que el representante de la actora manifestara en su intervención en el acto de juicio que no se realizaron trabajos de fontanería y electricidad, en nada empece esta conclusión, por cuanto la realización de regatas son trabajos de ayuda a estas instalaciones y no las instalaciones mismas.



QUINTO.- Manifiesta la parte apelante también su discrepancia con la no apreciación por parte de la juez de la invocada condonación. Dice al respecto la sentencia que ambas partes reconocen que tras la certificación de 38.541,59 euros, la actora emitió una factura por importe de 25.632,36 euros, pero dada la discrepancia entre los trabajos certificados y los facturados, que describe, no puede considerarse la emisión de dicha factura como un acto terminante, claro e inequívoco de condonación parcial de la deuda, máxime cuando la parte no acredita ni alega el motivo de esta condonación.

Se ha alegado la condonación llegando a decirse en la contestación ''PERDONANDO' las restantes cantidades en el momento de emitir factura.', pero como dice la juez no se alega el motivo de ello, no pudiendo desprenderse sin más pretender que ha sido así por el hecho de la propia emisión de la factura que como dice la juez, tras la constatación por parte del perito judicial que también informó sobre este extremo a petición del propio demandado, ' Esta falta absoluta de correspondencia entre la factura y la certificación, hasta el punto de recoger la factura partidas no encargadas, determina que no pueda considerarse la emisión de dicha factura un acto terminante, claro e inequívoco de condonación parcial de la deuda,...' , ya que ello refuerza el argumento de la apelada de que se dio unos meses al demandado para liquidar el resto del precio de la obra (la certificación es de julio de 2014), y que transcurrido un tiempo indicara que no podía liquidarlo todo y que abonaría unos 17.000 euros más, (lo que se tradujo en la emisión de la factura de septiembre de 2014), lo que en modo alguno pueda traducirse como una condonación del resto de la deuda sino que la factura se hizo para cobrar parte de esa deuda, y los conceptos que incluía eran los necesarios para poder obtener el final de obra, como explicó el representante legal de la actora en el acto de la vista.



SEXTO. - Se cuestiona por último por la apelante la imposición de las costas, al no haber sido estimada íntegramente la petición de la actora, aduciendo que además existen dudas de hecho y de derecho y que no ha litigado con temeridad, lo que sí ha hecho la parte actora Establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civill que las costas causadas en primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie, de forma razonada, la concurrencia de dudas de hecho o de derecho. Y en el punto 2 que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abona las suyas a no ser que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que procede imponer las costas a la parte demandada cuando la demanda es estimada en lo sustancial, así, entre otras, en las sentencias de 21 de enero de 2008 , 6 de junio de 2006 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 y 17 de julio de 2003 , manteniendo, a los efectos de imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

En el presente caso puede apreciarse que la estimación es sustancial, puesto que reclamándose 30.541,49 euros, la condena ha resultado de 27.076,42 euros en la primera instancia, y seguirá siendo sustancial aunque se descuente el importe de 576 euros de la partida 6.6.

Por lo que respecta a las dudas de hecho y de derecho cabe citar la S.A.P. Madrid 1 junio 2018 : 'Precisando más el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: 'El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 (EDJ 2008/48873) 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC (EDL 2000/1977463) , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 (EDL 2000/1977463) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 '

QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 '

TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

En el supuesto objeto de este procedimiento, se limita a manifestar la apelante que existen pero no concreta en qué consisten dichas dudas, por lo que no puede efectuarse pronunciamiento alguno. A la vista de las pretensiones que sostiene cada una de las partes enfrentadas, entendemos que de ellas no se desprende la existencia de dudas de hecho, y una vez constatados los hechos, ninguna duda existe sobre el derecho aplicable.

También hay que decir que la temeridad no es un criterio de no imposición, y no se aprecia en la conducta de la actora mala fe alguna, ya que se ha limitado a defender su pretensión.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria parcial del recurso de apelación interpuesto, cada litigante pechará con las propias.

Fallo

Se estima pa r cialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Amengual, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia de 21 de diciembre de 2018 dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma de Mallorca en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia: - Se revoca parcialmente dicha resolución, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 26.500,42 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

- No procede pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

INFOR MACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recur sos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgan o competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclar ación y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.