Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 890/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO Nº. 890/2018
JUICIO VERBAL núm.202/2017
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚM.DOS DE CÓRDOBA
S E N T E N C I A núm. 249/2019
Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA.CRISTINA MIR RUZA
En la ciudad de Córdoba, a 19 de marzo de 2019.
VISTOS, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado en
aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de
Juicio verbal, número 202/17, seguidos por el Juzgado Primera Instancia Núm. 2 de Córdoba a instancias
de D. Narciso , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Pardo de Luque y asistido
de la Letrada doña Sandra Luque Guerrero, contra la entidad LIBERTY SEGUROS, representada por el
Procurador de los Tribunales don Jesús Luque Jiménez y asistida de la Letrada doña María Luisa Hungría
Molero, habiendo sido parte apelante la citada entidad demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Córdoba con fecha 28.3.18 , cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pardo De Luque, en nombre y representación de D. Narciso contra la entidad Liberty Seguros, debo condenar y condeno a la referida demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 3.715#87 €, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 20 de la L.C.S ., y ello, con imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas'.



SEGUNDO.- Por el procurador Sr. Luque Jiménez, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia estimando parcialmente la demanda condenando a su representada Liberty Seguros a abonar al actor la cantidad de 2.252,22 € en concepto de lucro cesante, dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia y condenando al actor a las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Pardo de Luque, en representación de la parte demandante, escrito solicitando la desestimación del recurso realizado de contrario y la condena a la otra parte de las costas de esta alzada, elevando posteriormente los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la demandada, la entidad Liberty Seguros, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Córdoba con fecha 28 de marzo de 2018 , la cual, estimando la demanda promovida por D. Narciso , le condenó a pagar la cantidad de 3.715'87 €, más los intereses legales correspondientes y con imposición a la misma de las costas.

Se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia la revocación parcial de la mencionada resolución y que se dicte otra por entender que existe infracción -por no aplicación- del artículo 143.3 de la Ley 35/2015 , por cuanto determina que deben deducirse de las indemnizaciones a recibir las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto y ello por haber resultado acreditado que FREMAP ha abonado al actor por incapacidad temporal, desde el día 9 de abril 19 de mayo de 2016, la suma de 1251'40 €.



SEGUNDO.- Como quiera que la cuestión planteada en el recurso ya lo fué en la contestación a la demanda, sin que el Juzgado se pronunciara sobre el particular, esgrime la representación procesal del apelado que debió plantear la hoy apelante el complemento de la resolución apelada.

Tal como señala el Tribunal Supremo el 12.7.2017 ' si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm.

298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ). El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal. Pero, incluso en el caso de que la parte no hubiera considerado tal omisión como constitutiva de incongruencia, en tanto que el 'fallo' de la sentencia recurrida parecía pronunciarse sobre todas las cuestiones discutidas -estimando la demanda en forma parcial y desestimándola en cuanto al resto- seguiría existiendo un defecto procesal por falta de exhaustividad al no haber contemplado parte del objeto litigioso, lo que también integra una infracción del artículo 218 LEC que únicamente puede denunciarse mediante la utilización del recurso extraordinario por infracción procesal y no a través del de casación, ordenado exclusivamente a la denuncia de infracción de normas sustantivas '.

Ahora bien, más que incongruencia se está refiriendo la apelante a la falta de exhaustividad de la sentencia pues no se trata de la omisión de un pronunciamiento sino de la omisión de una de las alegaciones defensivas, el que no se haya valorado alguno de los argumentos esgrimidos.

Pero es más, tal como hemos finalmente acordado (Rollo 1234/2018, Auto 5.2.2019) cuando en la instancia se plantea determinada cuestión y no es resuelta en la sentencia, si bien ' pudo y debió plantear el complemento de la resolución apelada al objeto de que el Juzgado se pronunciara sobre la cuestión efectivamente planteada, lo que sería acorde con la función que esta Sala tiene, como tribunal de apelación, de revisar lo resuelto en la instancia a la luz de las pretensiones efectivamente ejercitadas en ella, nunca resolver cuestiones nuevas en tanto que supone una modificación de los términos del debate lo que está prohibido por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) En este tipo de situaciones y cuando el recurso planteado ha sido el de casación o de infracción procesal del que conoce el Tribunal Supremo, la Sala primera del mismo ha venido a desestimar sin más el recurso por la falta de ese complemento. En el recurso de apelación, en tanto recurso ordinario y sin motivos tasados, procede hacer una lectura más flexible y permitir, al menos es el criterio de esta Sala, que en la segunda instancia se resuelva esas omisiones en la que pudo incurrir la resolución apelada pese a la inactividad de la parte, sin perjuicio de lo que esa situación pudiera afectar al pronunciamiento sobre costas de esta instancia '.



TERCERO.- La controversia en este recurso no se centra en las consecuencias dañosas por lucro cesante que para el demandante tuvo un accidente de tráfico ocurrido el día 9.4.2016, sino sí a la cantidad concedida en concepto de lucro cesante (3.503'62 € por los 31 dáis de paralización durante la baja laboral, lo que ha de incrementarse en 212'25 € por gastos de desplazamiento) se le ha de descontar los 1.251'40 € ya percibidos, al haberselos abonado FREMAP.

La reclamación por lucro cesante no se efectúa por los días de paralización del vehículo, sino en función del número de días laborales que permaneció el perjudicado en situación de baja. Por lo demás, es sabido que la cantidad reconocida por lesiones indemniza el perjuicio sufrido como consecuencia del menoscabo físico que suponen las lesiones para la víctima del accidente mientras que el lucro cesante indemniza la pérdida de ingresos o las ganancias dejadas de obtener durante el período de curación de las lesiones.

Tambien es cierto que con anterioridad a la Ley 35/2015 se venía manteniendo que era compatible la indemnización por un lado de los días de incapacidad y la correspondiente al lucro cesante tratándose de trabajadores autónomos (como indicaba para los profesionales del taxi la S. de la AP Córdoba de 25.11.2005 , que a su vez citaba la SS.T.C. de 29 de junio de 2000 y 29 de noviembre de 2004 y la S. de la A.P. Córdoba, sec. 1ª de 30 de marzo de 2004 ).

Tras la Ley 35/2015, y tal como señala la S.AP de Pontevedra de 18.12.2017 ' para valorar la pérdida de ingresos hay que atender a la cuantía que resulte superior de los percibidos en un período análogo del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al accidente y de la cantidad anterior debe deducirse el importe de las prestaciones públicas que se hayan percibido durante el período de curación con el fin de fijar exactamente la pérdida de ingresos netos sufrida. Es decir, se trata de fijar cuáles son los emolumentos que realmente el lesionado dejó de percibir, ya que, en la nueva regulación legal se pretende que el lucro cesante se corresponda realmente con la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado'.

Se indica en la oposición al recurso que como opción totalmente voluntaria abona mensualmente la cobertura por Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional. Se olvida que es obligatorio para los autónomos (con algunas excepciones) cotizar por incapacidad temporal por contingencias comunes a la hora de darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). La cotización por contingencias profesionales de accidente de trabajo y enfermedades profesionales era voluntaria antes del 1 de enero de 2019. Actualmente el sistema de cotización incluye como obligatoria esta prestación por accidente de trabajo y enfermedad profesional en la cotización del autónomo.

Pero sea o no obligatoria, lo que es claro que la Incapacidad Temporal da derecho a un subsidio para paliar la falta de ingresos del trabajador mientras éste reciba asistencia sanitaria y continúe impedido para el trabajo, por lo que se trata de una prestación pública aunque se esté cotizando de manera genérica con una Mutua que tenga un acuerdo de colaboración con la Seguridad Social. No se trata, como se indica en el recurso, de una devolución de lo ya abonado con anterioridad.

En conclusión, como quiera que debe deducirse el importe de las prestaciones públicas que se hayan percibido durante el período de curación, y siendo claro que lo percibido por el hoy actor es una prestación pública, el recurso debe ser estimado.

Por ello, tomando en consideración las cantidades percibida, nos lleva a fijar la cuantía correspondiente al lucro cesante en la cantidad de 2.252'22 euros a lo que ha de añadirse los 212'25 € de gastos por desplazamiento, lo que hace un total de 2.464'47 €.



CUARTO.- En materia de costas, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, se complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda.

Se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Así, dentro del principio del vencimiento objetivo, con la consecuencia de imposición de costas, efectivamente se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido ' en lo principal ' los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ). En la misma línea, señala la S.T.S. de 21-10-2003 que ' Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general de vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo o lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia el caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho '. La STS 7 de mayo de 2008 advierte que ' Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 )' .

En el supuesto de autos, y respecto de las costas causadas en primera instancia no se estima de aplicación porque no existe una estimación sustancial. Existe una estimación parcial de la demanda en la medida que se ha condenado a un 66% de la cantidad reclamada.

Por lo demás, hablándose de una estimación parcial (y no substancial) de la demanda, sólo cabría dicha condena si la parte demandada hubiera litigado con temeridad. No tiene incidencia que en la primera instancia se cuestionara el importe del lucro cesante y ahora en el recurso únicamente la procedencia de descontar el importe abonado por FREMAP, pues no es lógico que recurra un pronunciamiento con el que el apelante se ha conformado.

La mala fe corresponde a quien a sabiendas de que es injusta su pretensión o su oposición la mantiene en el proceso, mientras que la temeridad al litigar corresponde a quien, si obrase con la debida diligencia, pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura que sostuvo en el proceso ( STS 2-6-1967 ), ampliándose también este último concepto, en alguna Audiencia, al que se vale del procedimiento a fin de obtener un resultado injusto y perjudicial para el contrario.

Pues bien, en el caso de autos no cabe apreciar ni temeridad ni mala fe en la oposición que hizo la demandada al ser una materia (mucho más tras la Ley 35/15) debatible.

Por todo ello, la Sala considera que no procede hacer especial imposición de las costas de la instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 394.2 LEC .



QUINTO.- En cuanto a costas en la alzada, habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, no cabe condena alguna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Jesús Luque Jiménez, en nombre y representación de la entidad 'LIBERTY SEGUROS', contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba , debo revocar parcialmente la misma en el sentido de fijar la cantidad que DON Narciso debe percibir de la demandada en la cantidad de 2464'47 euros, con los intereses señalados en dicha resolución y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.