Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 85/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 85/2019- AUTOS Nº 854/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO: Modificación de Medidas
PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 249/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 85/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 854/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Cosme contra Doña Candelaria
, siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Juan Luis de Angulo Pérez, en nombre y representación de D. Cosme , frente a Dª. Candelaria , se acuerda la extinción del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 19 de noviembre de 2010 a favor de la abuela materna, se deniega la modificación de la medida de guarda y custodia a favor del padre y la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la misma resolución que se amplía el régimen de visitas establecido en favor de la hija menor de edad con la progenitora no custodia Dª. Candelaria , que deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, consistente, en defecto de acuerdo, en: *fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, recogiéndola la progenitora no custodia en el domicilio paterno y reintegrándola al mismo y si no fuere posible el desplazamiento de la progenitora no custodia el domicilio donde resida la menor, ésta podrá viajar, como hasta ahora, en autobús o en otro medio de transporte adecuado hasta el lugar donde se encuentre para recibirla la madre, regresando a su domicilio por igual procedimiento. *La mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde las 17:30 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde ese día y hora hasta las 21:00 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases, realizándose la entrega y recogida tal y como se ha establecido para el régimen de fines de semanas. *La mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos períodos, el primero desde las 17:30 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde ese día y hora hasta las 21:00 horas del día anterior al comienzo de las clases, realizándose la entrega y recogida tal y como se ha establecido para el régimen de fines de semana. *La mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en dos períodos, el primero desde las 17:30 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 21:00 horas del día 31 de julio y el segundo desde ese día y hora hasta las 21:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar, realizándose la entrega y recogida tal y como se ha establecido para el régimen de fines de semana.

En caso de discrepancia sobre los períodos a elegir, corresponderá elegir al padre los períodos que estimen pertinentes en los años impares y a la madre en los años pares. Durante los períodos vacacionales se interrumpirán las estancias de fines de semana y se reanudarán conforme al turno que corresponda, no iniciándose con el progenitor que no haya tenido en su compañía a la menor en el último período vacacional sino conforme al turno de fin de semana correspondiente. Así mismo, en el caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el Centro donde la menor cursa sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y procederá la estancia de la menor con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de su hija ese fin de semana. Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante, no formulándose escrito alguno por el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada se dictó sentencia el 21 de Mayo de 2018, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 854/2016, por la que se acordaba mantener la guarda y custodia de la menor a favor del señor Cosme , ampliando el régimen de visitas en favor de la señora Candelaria , suprimiendo el régimen de visitas en favor de la abuela materna y fijando como pensión de alimentos, en favor de la menor y a cargo de la progenitora no custodia, de 150 euros.

La representación procesal de Doña Candelaria , se alza contra la sentencia de instancia alegando que ha quedado acreditada la existencia de una modificación sustancial de circunstancia que aconseja que se fije la guarda y custodia de la menor en favor de su patrocinada.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal del señor Cosme , que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, debemos señalar que, tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho- función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata, en definitiva, de facilitar que el progenitor mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

Las visitas se fijan para facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, en atención fundamentalmente, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida al padre.

Las razones en las que se basa el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación.

Y ello pese a que como se ha visto, no viene positivamente informada la opción de la custodia paterna como beneficiosa por el Equipo Técnico en el informe psicosocial, que necesariamente puede intervenir en procesos como este por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), folio 215 y siguientes de las actuaciones, pero como sabemos su criterio en modo alguno es vinculante, si no que es una prueba más a tener en cuenta por el juzgador, como señala el Tribunal Constitucional; no puede obviarse que la menor lleva viviendo en Madrid con su padre desde los seis años de edad, habiendo disfrutado de la compañía de su madre puntualmente ya que hasta hace unos meses vivía fuera de la península, por lo que a pesar de que en la actualidad la relación de la menor con su padre no es todo lo fluida que se desearía, no se considera por esta Sala, como motivo determinante para proceder al cambio de custodia con lo que lo implicaría,cambio de colegio, localidad, domicilio etc...

En otro orden de cosas, una mejor relación de la menor con la progenitora no custodia, en modo alguno determina al cambio de alternativa de custodia, cuando se ha alcanzado la plena estabilidad en el entorno paterno, lo que resulta para ella lo más beneficioso, por lo que debe darse preferencia a su interés, de modo que no parece razonable, ni aconsejable, ni conveniente el establecimiento de una custodia en favor de la madre, ofreciendo una positiva continuidad de rutinas y hábitos,considerando acertada la solución dada por la Jugadora de Instancia por la que se mantiene la custodia al padre y se amplia el régimen de visitas y comunicaciones con la madre.



CUARTO.- En lo que respecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, cuya aminoración constituye pretensión no puede ser estimada, ya que la pensión, si bien debe ser proporcional al caudal del obligado y a las necesidades del menor, al tratarse de una menor de edad se le debe dar prioridad a sus necesidades tal y como fija nuestra jurisprudencia, por lo que se considera adecuada la pensión fijada por la juzgadora de instancia.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la recurrente. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Carrión en nombre y representación de Doña Candelaria contra la sentencia de veintiuno de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 854/2016 seguidos a instancias de Don Cosme contra Doña Candelaria , autos en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 008519, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 85/2019 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,