Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 303/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 249
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a seis de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 490 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 303 del año 2018, a instancia de Dª Felicidad ,
representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina Medina Jiménez, y defendido
por el Letrado D. Diego Sola Montiel; contra CAJASUR BANCO, S.A., representado en la instancia, y en esta
alzada por el Procurador D. Antonio Luque Fernández, y defendido por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 BIS de Jaén con fecha 20 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de doña Felicidad contra CAJA SUR BANCO S.A.U., y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 29 de octubre de 2012, ante la notario doña María Elena López Vieira, con número de protocolo 903, y cuyo tenor literal es: 'Por cada situación de impago que se produzca en cualquiera de los casos a que se refiere la cláusula sexta, se devengará una comisión en concepto de Reclamación de Posiciones Deudoras Vencidas, que se liquidará en cuenta de la parte prestataria, en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando la regularización correspondiente a cada situación de impago que se haya producido. La comisión a la fecha de la firma del presente contrato es de TREINTA Y CINCO EUROS (35,00 EUROS).' Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 29 de octubre de 2012, ante la notario doña María Elena López Vieira, con número de protocolo 903, y cuyo tenor literal es: 'Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para CAJASUR, y de las copias que se pudieran expedir a favor de CAJASUR con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o pueda gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos).

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos' Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.018,54 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de la anterior cláusula, más los intereses legales.

Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 29 de octubre de 2012, ante la notario doña María Elena López Vieira, con número de protocolo 903, y cuyo tenor literal es: 'En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses, o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del 18% se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente' Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones de la cláusula de vencimiento anticipado, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 29 de octubre de 2012, ante la notario doña María Elena López Vieira, con número de protocolo 903, y cuyo tenor literal es: 'CAJASUR podrá dar por vencido el préstamo, y exigible la deuda por las causas siguientes: a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura. b) Por el impago de una o varias de las cuotas pactadas de capital o de intereses ordinarios o de intereses de demora.' No se efectúa expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Felicidad , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Cajasur Banco, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de Marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Felicidad solicita en su recurso de apelación, con base en los argumentos que expone en el cuerpo del escrito, que se dicte Sentencia estimando el recurso y revocando la de Primera Instancia en los siguientes extremos: 1.- Se declare la nulidad de la Cláusula Cuarta 'Comisión de Apertura' y, en consecuencia, se condene a la demandada al pago de 400€, más los intereses legales y al pago de las costas de la Primera Instancia.

2.- Se impongan las costas de la Segunda Instancia a la demandada en caso de impugnación del presente recurso.

La entidad CajaSur Banco, S.A.U. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita que se confirme totalmente la Sentencia de Primera Instancia, con expresa imposición a la parte adversa de las costas causadas.



SEGUNDO.- Sobre la validez o nulidad de la comisión de apertura, primero motivo del recurso, y en un supuesto similar al de autos, ya se pronunció este Tribunal en la Sentencia de 25 de enero de 2019 (ROJ: SAP J 47/2019 ) en los siguientes términos: " La comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

Las comisiones bancarias en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal en diversos preceptos. Así: .- Orden Ministerial de 12/12/1989 que establecía sobre las comisiones en su apartado quinto del capítulo primero que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente...En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Esta norma fue sustituida (con posterioridad al préstamo objeto de autos) por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, con una regulación similar a la anterior, siendo igualmente sus rasgos característicos el de libertad en su fijación, necesidad de solicitud o aceptación por el cliente y que respondan a servicios efectivamente prestados.

.- En el mismo sentido la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. La norma tercera en su apartado tercero dispone: 'todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. ... No se tarifarán servicios u operaciones no practicados'.

Con posterioridad la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, y nuevamente con estas tres características de libertad, aceptación y efectividad del servicio.

.- A nivel legislativo destaca la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que en su artículo 5.1 dispone que 'Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas. En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

A continuación, el apartado 2º del referido precepto hace una especial mención en su letra b) a la denominada comisión de apertura en créditos hipotecarios estableciendo 'en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.... Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

.- Artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; en su apartado b) determina que la transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

.- A nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE , que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista.

La jurisprudencia menor se encontraba dividida en cuanto a la nulidad de esta cláusula, no obstante, la mayoría de las Audiencias se inclinan por decretar su nulidad. Al respecto, por citar las más recientes, SSAP de Huelva, Cuenca 10 de mayo de 2018 , Cantabria 17 de julio de 2018 , Álava 31 de mayo de 2018 , Valladolid 21 de mayo de 2018 , Baleares 25 de mayo de 2018 , Asturias 4 de junio de 2018 o Pontevedra 11 de mayo 2018 . Por el contrario han sostenido su validez SSAP León 15 de junio de 2018 y Tarragona 15 de mayo de 2018 .

Hoy las Sentencias del Tribunal Supremo 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero han aclarado esta cuestión. El Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En consecuencia, debemos considerar válida esta comisión." Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, dada la similitud existente entre ambos supuestos, procede desestimar el recurso en este extremo y mantener la validez de la comisión de apertura declarada por la Sentencia del Juzgado.



TERCERO. - En cuanto a las costas de la Primera Instancia, extremo que también ha sido objeto de recurso, estimada parcialmente la demanda no procede en el caso de autos imponerlas a ninguna de las partes ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal supremo Nº 46/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019 ), por lo que se ha de mantener lo resuelto por la Sentencia del Juzgado en este extremo.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Felicidad contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén , que se confirma.

2.- Se condena a doña Felicidad al pago de las costas de la segunda instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0303 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.