Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 150/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00249/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24008 41 1 2017 0000738
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000386 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Rodrigo , Virginia
Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO, MARIA DE LA SOLEDAD
FERNANDEZ APARICIO
Abogado: MOISES MARTINEZ VILLAMAÑAN, MOISES MARTINEZ VILLAMAÑAN
SENTE NCIA Nº249/19
ILMOS/A SRES/A.:
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada
DON FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado
En LEON, a 31 de Julio de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia
Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 386/2017, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 150/2019, en los que aparece como apelante BANCO SANTANDER S.A.

(anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), representado por el Procurador de los Tribunales D.
JAVIER SUÁREZ-QUIÑONES FERNÁNDEZ, y asistido de su letrado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y
como parte apelada D. Rodrigo y DÑA. Virginia , representados por la Procuradora de los Tribunales
DÑA. MARÍA DE LA SOLEDAD FERNÁNDEZ APARICIO, y asistidos de su letrado D. MOISÉS MARTÍNEZ
VILLAMAÑÁN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO MORANO SECO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Astorga, se dictó Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2018 , por la que se estimó la demanda interpuesta por D. Rodrigo y DÑA.

Virginia , frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., declarando por ello la nulidad relativa o anulabilidad del contrato de orden de suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes del Banco Popular V %E/04.09 de fecha 2 de Abril de 2009 por importe de 60.000 euros, así como la orden de adquisición mediante canje de aquellas por 600 títulos de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones (BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V.4-18) de fecha 3 de Abril de 2012, así como del canje de estos en 13.690 acciones del Banco Popular el 8 de Enero de 2014 ( que en Junio de 2017 se quedaron en cero euros) condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a la restitución íntegra al actor del capital entregado en virtud de los respectivos contratos de suscripción de obligaciones preferentes canjeadas en bonos subordinados y que asciende a 60.000 euros, más los intereses legales correspondientes a esa cantidad desde la fecha inicial de cada suscripción hasta la fecha de su total reembolso al demandante, con deducción de los intereses y/o dividendos percibidos por el actor y devolución de las acciones entregadas, interesándose la compensación entre las partes respecto de los mismos, previa liquidación en fase de ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- La referida Sentencia ha sido apelada por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., habiéndose presentado por la otra parte D. Rodrigo y DÑA. Virginia , escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Eleva das estas actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 18 de Junio de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes D. Rodrigo y DÑA. Virginia , se promovieron las acciones de nulidad del contrato de orden de suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes V% E/04.09 suscrita en fecha de 2 de Abril de 2009 por importe de 60.000 euros, así como la nulidad del canje obligatorio de aquellas en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular V.4-18 de fecha 3 de Abril de 2012 por igual importe, que finalmente fueron canjeados por 13.690 títulos de acciones del Banco Popular el 8 de Enero de 2014, que se amortizaron a valor cero el 8 de Junio de 2017, todo ello con restitución de las cantidades y títulos recíprocamente obtenidos. Subsidiariamente se interesó la resolución de dichas órdenes con reclamación de indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

Para fundamentar su pretensión, los demandantes alegan que existe un error en la formación de su voluntad, vicio del consentimiento, porque al tiempo de suscribir las indicadas órdenes no habían sido informados sobre la verdadera naturaleza de este tipo contractual, su sentido, riesgo y alcance de su clausulado, habiendo invertido en estos productos seguros de que la misma no conllevaría ninguna pérdida y le permitiría tener disponibilidad inmediata del mismo. Frente a ello, la parte demandada alegó la caducidad de la acción, sosteniendo la validez de los contratos, al entender que los clientes fueron informados de forma adecuada. Asimismo, entiende que no ha existido perjuicio económico alguno, ya que el valor de las acciones sumado al de los rendimientos obtenidos por los productos contratados, al tiempo del canje obligatorio, era superior al valor de adquisición de los productos inicialmente contratados.

Una vez dictada Sentencia, en la que se estima de forma íntegra la demanda presentada por los actores, se presentó recurso de apelación por parte de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. En el indicado recurso, la entidad bancaria alega la inexistencia de error en la contratación del producto, considerando que no existe nexo causal entre ese supuesto error y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado, ya que a fecha de consumación de los bonos 1/2012 contratados, el resultado económico fue beneficioso a favor del cliente. Así, a fecha de vencimiento de lo contratado, en Enero de 2014, los demandantes percibieron 13.690 acciones por un valor de mercado de 67.035,29 euros, más los rendimientos trimestrales percibidos, 16.946,93 euros durante la contratación, mientras que la inversión inicial fue de 60.000 euros, por lo que pudieron haber obtenido a esa fecha un beneficio económico que superaba los 23.980 euros. Asimismo, y como motivo adicional, este para que se revoque parcialmente la sentencia, alega que ha existido una incorrecta aplicación de los efectos de la nulidad, incumpliendo las consecuencias derivadas de la aplicación del artículo 1.303 del código civil , ya que debe reconocerse la devolución por los demandantes al Banco de la plusvalía obtenida por aquellos al momento de recibir las acciones, debiendo por lo tanto devolverse por los demandantes el valor de las acciones recibidas en Enero de 2014, más los rendimientos brutos percibidos desde la contratación, en concreto 67.035,29 euros, valor de las acciones al momento en el que fueron entregadas, más 16.946,93 euros, importe total de los rendimientos obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja.



SEGUNDO.- En cuanto a los productos contratados, es claro y evidente que tanto las participaciones preferentes como los bonos convertibles en acciones, son productos complejos, debiendo cumplirse unos requisitos en el momento de su contratación. Así, respecto de las participaciones preferentes, debe tenerse en cuenta, además de las reglas que fijan los derechos básicos de todo consumidor y usuario, previstas en los artículos 8.d ) y 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en redacción dada a la misma por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (o Directiva MiFID). Esta regulación impone a las 'entidades que presten servicios de inversión' 'el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés desus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y de 'mantener,en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes' , información que 'deberá ser imparcial, clara y no engañosa' ; deberes que han sido acentuados en la redacción dada a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, estableciendo (artículo 79 bis) el deber de 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados atales instrumentos o estrategias... cuantas advertencias estime necesarias relativasal instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata deun producto no adecuado para inversores no profesionales debido a sucomplejidad' , de obtener 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito deinversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate,y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel' e incluso de exigir 'que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, unaexpresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional delMercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo' .

Asimi smo, en cuanto a los bonos convertibles en acciones, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 2016 , 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. 2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.



TERCERO.- Pues bien, como se indica en la Sentencia ahora recurrida, la información suministrada a los clientes, minoristas, para la adquisición de estos dos productos complejos, no cumplía los requisitos legalmente exigibles. Así, respecto de la contratación de las participaciones preferentes, el 2 de Abril de 2009, no consta ninguna documental aportada en las actuaciones de la que se pueda concluir que los demandantes pudieran tener conocimiento efectivo de este producto y de las características concretas del mismo, riesgo, complejidad entre otras. Así, tan solo consta unido a las actuaciones el contrato de formalización de depósito y administración de valores de 25 de Marzo de 2009, aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda, de cuya simple lectura no se puede concluir cual es el tipo de producto contratado, ni ninguna otra característica esencial del mismo, ni tampoco de los justificantes bancarios del canje de participaciones preferentes en acciones, documentos nº 7 y 8 de la demanda. Asimismo, tampoco consta información suficiente respecto de los bonos convertibles en acciones, que fueron convertidos antes de la fecha de su vencimiento, siendo relevante también que los demandantes, que consta que tienen la consideración de inversores minoristas, al tener estudios básicos, y dedicarse a actividades profesionales ajenas a las bancarias, no han sido sometidos a los preceptivos test de conveniencia e idoneidad. Asimismo, la declaración testifical de D. Alexander , Director de la entidad que comercializó las participaciones preferentes suscritas en el año 2009, tampoco es prueba suficiente para acreditar que se suministró la información sobre los productos contratados en la forma exigible. Así, aunque reconoce que siempre informaba a sus clientes de que el principal riesgo que tenían las preferentes era el de la quiebra del banco negando que ofertara el producto como un plazo fijo, sin embargo, no precisó la información exacta que ofreció a los demandantes en este caso concreto, sin que tampoco se haya presentado documentación alguna que corrobore sus manifestaciones.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información precontractual por escrito, sin que tampoco conste que se realizara de forma verbal, ni que los demandantes hubieran adquirido tal conocimiento por otros medios, no acreditándose que los demandantes tuvieran una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos, constando acreditado que D.

Rodrigo tenía estudios básicos, habiendo empleado el dinero invertido como modo de ahorro, y que su esposa DÑA. Virginia , no se encargaba de la contratación de estos productos.

Por lo tanto, debe concluirse que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a los actores la adquisición de las participaciones preferentes y los posteriores bonos subordinados necesariamente canjeables que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que los mismos eran coherentes con el perfil de riesgo de aquellos. Asimismo, esa falta de información, unida al perfil de los clientes, debe llevar a concluir que no hubo un consentimiento informado, y que el mismo estaba viciado por concurrir error, siendo excusable el mismo. En este sentido, debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , que dispone que : ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente '.

Por lo tanto, y en conclusión, procede confirmar plenamente el pronunciamiento de la sentencia, en lo relativo a la estimación de la petición de nulidad de los productos financieros contratados por la existencia de vicio en el consentimiento por parte de los clientes que contrataron el mismo.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, por la entidad bancaria recurrente se alega, y así consta acreditado, que el valor de las acciones al momento de su entrega, en fecha de 27 de Enero de 2014, era de 67.035,29 euros, documento nº 2 de la contestación a la demanda, y el importe total de los rendimientos económicos obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, asciende a 16.946,93 euros, documento nº 3 de la contestación a la demanda, mientras que el importe desembolsado en el momento de la contratación inicial de los productos bancarios era de 60.000 euros. Por lo tanto, si los demandantes acabaron perdiendo su inversión, no puede concluirse que fue como consecuencia de la celebración de los contratos previos anulados, sino por una decisión libre y voluntaria, de mantener las acciones durante un período de tiempo, de unos cuatro años, a pesar de que al tiempo de su canje habrían obtenido beneficios con su venta, debiendo tener en cuenta que este producto, ya no es un producto complejo como los anteriores, y que por lo tanto los demandantes, actuando mediante una diligencia media, y una vez salidos de su error, pudieron conocer en todo momento el aumento del valor de los mismos, y la posibilidad de que pudieran perder valor con el tiempo, como así finalmente ocurrió. Además, en el presente caso, se ha aportado como documento nº 1 de la contestación, una información fiscal, en concreto la comunicación de los datos fiscales de IRPF del año 2014, donde se pueden observar a simple vista los beneficios obtenidos por el canje forzoso de los bonos en acciones, y que desde ese momento los demandantes ya eran titulares de acciones, que, insistimos, no tienen la consideración de producto financiero complejo, y que por lo tanto su funcionamiento es conocido por cualquier persona. Asimismo, el argumento esgrimido por los demandantes de que resulta absurdo que si tuvieran conocimiento de los beneficios obtenidos hubieran mantenido las acciones en su poder, tampoco resulta ser un argumento de peso para defender sus pretensiones, por cuanto, a sensu contrario, es perfectamente posible, como ocurre en el mercado bursátil diariamente, que se mantengan acciones en cartera aunque den beneficios, con fines especulativos, a la espera de que los mismos aumenten o de que se obtengan los oportunos dividendos acordados por la compañía. Por lo expuesto, la decisión unilateral de los demandantes de mantener en su poder las acciones previamente adquiridas, no puede perjudicar a la entidad bancaria, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2 CC ).

Por lo tanto, y sobre la base de lo anteriormente expuesto, resulta procedente revocar parcialmente la sentencia recurrida, ya que los efectos de la declaración de nulidad, tal y como venimos manteniendo en Sentencia de 23 de Febrero de 2018 o de 6 de Abril de 2018 , deben ser distintos, en concreto, los demandantes, en vez de devolver a la entidad demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonarán el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que, una vez aclarado su error, pudieran haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que los mismos hayan de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato.



QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 y 394 de la Lec , procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y asimismo estimar parcialmente la demanda interpuesta, por lo que no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

SeEstima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A.

(anteriormente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), representado por el Procurador de los Tribunales D.

JAVIER SUÁREZ-QUIÑONES FERNÁNDEZ, frente a la Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Astorga , que procede revocar parcialmente a efectos de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Rodrigo y DÑA. Virginia , representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA DE LA SOLEDAD FERNÁNDEZ APARICIO, frente a la citada entidad, sustituyendo la devolución de las acciones entregadas en que se convirtieron los bonos, por la obligación de los demandantes de abonar el valor de dichas acciones calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente a la fecha del canje con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco' y de dejar sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas procesales, de modo tal que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición alguna de las partes de las costas procesales del recurso derivadas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.