Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1513/2017 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0001468
Recurso de Apelación 1513/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 162/2017
APELANTE: Dña. Fátima
PROCURADOR: D. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISON
IMPUGNANTE: D. Cesareo
PROCURADORA: Dña. CRISTINA GRAMAGE LÓPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 162/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Fátima , representada por el Procurador don Pedro Miguel Arrillaga Pison.
De la otra, también como apelante, vía impugnación, don Cesareo , representado por la Procuradora
doña Cristina Gramage López.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Prado Prieto Navarro, en nombre y representación de Don Cesareo contra Doña Fátima , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia García López, y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de este Juzgado de 19 de julio de 2010, dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 172/2010 en el sentido que ahora se dirá, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella resolución.

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor al padre, siendo compartida la patria potestad.

2.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas, a falta de acuerdo: -Fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana, que el menor irá al centro escolar desde casa de la madre, y todos los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar, que pernoctará dichos días con la madre, de manera que el martes y jueves el menor irá al centro escolar desde casa de la madre.

-Durante las vacaciones escolares de verano el menor, del 1 de julio al 31 de agosto, el menor permanecerá con cada uno de sus padres alternativamente durante períodos de 15 días. Del 1 al 15 de septiembre el menor permanecerá en compañía de su madre.

Los progenitores deberán ponerse de acuerdo en los períodos de disfrute y, en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse mutuamente su elección al menos con un mes de antelación al inicio del período vacacional del menor.

-En cuanto a las vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos: del 22 de diciembre a las 10:00 horas, al 28 de diciembre a las 20:00 horas, y desde que finalice el anterior período hasta el 4 de enero, a las 20:00 horas. Los años impares corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo. Los años pares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo. Los días 5 y 6 de enero, ambos progenitores se pondrán de acuerdo cada año en el día que corresponda disfrutar a cada uno del menor, y, en caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse mutuamente también su elección al menos con un mes de antelación al inicio del período vacacional del menor.

El 7 de enero permanecerá el menor con la madre.

Vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primer período comenzará desde el Viernes de Dolores por la noche (en caso de discrepancia a las 20 horas) hasta el miércoles Santo por la noche (en caso de discrepancia a las 20 horas) y desde que finalice el período anterior, incluyendo por tanto el jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección por la noche (en caso de discrepancia a las 20 horas). Los padres pactarán ente sí los días y, en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares debiendo comunicarse mutuamente su elección al menos con un mes de antelación del período vacacional del menor.

El día del cumpleaños del menor, los padres se pondrán de acuerdo para disfrutar de su compañía, y, en caso de desacuerdo el menor compartirá ese día con el progenitor al que le corresponda estar en su compañía en esa fecha.

El menor pasará en compañía de la madre el día de la madre y con el padre el día del padre. Si ese día no le correspondiera al progenitor al que se refiera la celebración disfrutar de la compañía del menor según el régimen de visitas establecido, podrá pasar con el progenitor al que se refiera la celebración ese día desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas si fuere día lectivo o desde las 11:00 horas hasta las 21:00 horas si fuera día no lectivo.

-Los festivos no lectivos o puentes escolares se unirán al fin de semana del progenitor al que le corresponda tener en su compañía al menor.

El régimen ordinario de visitas quedará en suspenso durante los períodos vacacionales.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el colegio o en el domicilio del menor.

Los días en que el padre o la madre no tengan en su compañía al menor podrán contactar telefónicamente con éste, o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, viniendo el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor obligado a facilitar el mantenimiento de dichas comunicaciones.

Los progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos y se comprometen a comunicarse el lugar donde se encuentren, dirección y teléfono.

En el supuesto de que el menor se encontrara enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor no custodio podrá visitarle conforme al acuerdo a que lleguen las partes.

Si se produjera un cambio de residencia de algún progenitor habrá de notificarlo fehacientemente al otro.

Ninguno de los firmantes podrá desplazarse fuera del territorio nacional en compañía del menor sin informar previamente al otro progenitor.

3.- Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre.

4.- La madre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros. Dicha cantidad se abonará por la madre dentro de los primeros 5 días de cada uno de los doce meses al padre en la cuenta que éste designe, y será actualizable al inicio de cada año conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor, tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los gastos educativos no cubiertos por becas, tales como las salidas programadas por el centro escolar, así como las actividades extraescolares que el menor esté cursando y asistiendo en la actualidad y a las que pudiera asistir en el futuro, sin que puedan entenderse incluídos en el concepto de gastos extraordinarios el material escolar y libros que necesite el menor, entendiendo que los mismos son gastos ordinarios, ya que son gastos previsibles y necesarios para la realización de la actividad de la actividad educativa del mismo.

Para poder reclamar el importe de dichos gastos al otro progenitor se deberá contar con el consentimiento previo de ambos progenitores a su realización, salvo que razones de urgencia impidan recabar el consentimiento del otro progenitor.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Fátima , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Cesareo escrito de oposición e impugnación; y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Fátima .


PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con la denegación de la prueba pericial psicosocial en primera instancia y la necesidad de su práctica en alzada.

El motivo debe desestimarse.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre el particular en su auto de inadmisión de prueba de fecha 20 de noviembre de 2017, que fue objeto de recurso de reposición por la apelante, a su vez desestimado.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto a la relevancia de la exploración del menor.

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

En este sentido, debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC , en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Ahora bien, en casos como el presente, el cambio coyuntural se hace residir en las nuevas necesidades intrínsecas del menor enmarcadas en el principio de preeminencia de su interés, y no en otras cuitas procesales que, de conformidad al dictado del artículo 90.3 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla (por todas, la sentencia 251/2016, de 13 de abril ), han quedado atenuadas en materia de guarda y custodia. Así, aunque la diligencia de exploración filial no integre el único elemento probatorio que deba valorarse judicialmente a los efectos del cambio de custodia pretendido, no puede obviarse que la inclinación parental del hijo, cuando viene fundamentada en parámetros firmes y razonables y no antojadizos e irreflexivos, amén de en la edad y madurez del mismo, ha de primar frente a cualquier otra consideración que pueda lustrar la bondad del sistema de guarda sometido a examen y normalmente deviene coincidente a efectos jurídicos con su propio interés, como ocurre en este caso. De esta forma, resulta dable amparar el traslado de la custodia filial en atención a las tres razones que, sin ánimo de apurar todas las que el asunto sugiere a la Sala, se recogen a continuación: en primer lugar, porque Iván tenía casi 13 años (actualmente 14) cuando fue explorado judicialmente, recogiendo la sentencia recurrida que 'es muy maduro para su edad'; en segundo lugar, porque el hijo, aparte de manifestar resuelta y firmemente su preferencia por vivir con su padre, declaró llevarse 'muy bien' con la nueva esposa de éste y 'fatal' con la pareja de su madre, y esto último por motivos que no resulta necesario exponer aquí, pero que evidentemente son vividos por el chico como graves e integrantes de malquerencia, de manera que, cual se afirma en la resolución judicial de instancia, 'si se mantiene la convivencia del menor con la madre [...], supondrían un claro perjuicio para la convivencia familiar'; y en tercer lugar, porque no ha quedado evidenciada en autos causa alguna por la que el padre no pueda hacerse cargo de la custodia de Iván, máxime cuando las circunstancias referenciales del mismo (localidad de residencia, colegio, distancias, ...) no se van a ver alteradas por el cambio.



TERCERO.- Alega la parte apelante como tercer y último motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del importe de la pensión de alimentos filial.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Consta en las actuaciones que la recurrente percibió en el año 2016 unos emolumentos de 665,46 euros líquidos mensuales, mientras que el apelado unos ingresos aproximados de 1.300 euros netos al mes, sin que el hijo presente gastos especiales ajenos a los propios de su edad.

Teniendo en cuenta también los gastos particulares a que deben hacer frente ambos progenitores y tras la ponderación global de la coyuntura circunstancial así presentada, la Sala considera que el quantum alimenticio establecido en la sentencia de primera instancia, ascendente a 100 euros mensuales, resulta ajustado a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93 , 142 y siguientes y 154 del CC ), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y también a los parámetros doctrinales que configuran el mínimo vital exigible en casos que, como el presente, constan cubiertas las necesidades más perentorias de la progenitora no custodia y emerge como deber insoslayable inherente a la filiación la contribución materna al menos a los gastos más imprescindibles de su hijo menor de edad ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero , y 111/2015, de 2 de marzo ).



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

II. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADO POR DON Cesareo .



QUINTO.- Alega la parte impugnante como único motivo de la refutación su disconformidad con algunos aspectos del régimen de visitas materno-filial establecido en la sentencia de instancia.

El motivo debe estimarse parcialmente, y con él, parcialmente también la impugnación.

La división de las vacaciones de verano en períodos de quince días y el sistema de elección de los mismos entre los progenitores por anualidades proviene de lo acordado en su momento en la sentencia de divorcio y no puede entenderse en modo alguno perjudicial para el hijo menor de edad, sin que el establecimiento de otro régimen distinto garantice una comunicación interparental que no depende precisamente de esos parámetros. No está de más recordar que nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas y no ante uno de naturaleza autónoma.

Cuestión distinta es la fijación de un horario de comienzo y finalización de dichos períodos, que ha de establecerse en evitación de interpretaciones dispares sobre el particular y que se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por lo que respecta a que Iván permanezca los quince primeros días de septiembre en compañía de su madre, es un pronunciamiento que vuelve a provenir de lo acordado en su día en la sentencia de divorcio, sin que concurra ahora ninguna alteración circunstancial o necesidad filial para cambiarlo, sino más bien para mantenerlo, pues si antes venía establecido estando el hijo bajo la custodia materna, con más razón debe continuar cuando ya no lo está. Conviene recordar de nuevo que nos encontramos aquí ante un procedimiento de modificación de medidas y no ante uno de carácter independiente. De todas formas, al igual que en los períodos de vacaciones de verano antes referidos, deberá fijarse un horario de comienzo y finalización de esa quincena.

Por último, en cuanto a las pernoctas entre semana, que no venían contempladas en el régimen de visitas paterno-filial de la sentencia de divorcio, la Sala considera que deben reducirse a una semanal, que será la del miércoles al jueves, manteniendo la tarde del lunes sin pernocta, en la forma que se recogerá en el fallo de esta resolución, y ello por entenderse que así se propicia adecuadamente el desarrollo de la relación materno-filial en la actual coyuntura.



SEXTO.- Estimándose parcialmente esta impugnación no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Silvia García López, en nombre y representación de doña Fátima , contra la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 bajo el cardinal 162/2017, y estimando parcialmente la impugnación de la citada resolución formulada por la Procuradora de los Tribunales señora doña María del Prado Prieto Navarro, en nombre y representación de don Cesareo , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia antedicha en el sentido que se recoge a continuación, salvo que lleguen a otro acuerdo las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos judiciales y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada:
PRIMERO. Los períodos quincenales de las vacaciones de verano comenzarán y finalizarán respectivamente a las once horas de los días uno y dieciséis de julio y agosto, terminando definitivamente a las once horas del día uno de septiembre.



SEGUNDO. La primera quincena de septiembre comenzará a las once horas del día uno y finalizará a las veinte horas del día quince.



TERCERO. La tarde de los lunes el hijo menor de edad deberá ser entregado en el domicilio del progenitor custodio a las veinte horas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Cesareo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1513 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe