Sentencia CIVIL Nº 249/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 341/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00249/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0002395
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000341 /2016
Recurrente: Lorena
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado:
Recurrido: Coro , CENTRO MEDICO VIRGEN DE LA CARIDAD. , SEGUROS BILBAO
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA, CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA , CARLOS MANUEL
RODRIGUEZ SAURA
Abogado: , ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 341/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 341/2016
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CINCO DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 249
Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 341/2016 -Rollo
341/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de
Cartagena, entre las partes: como actora Doña Lorena (sucesora procesal de Don Borja ), representada por la
Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto y dirigida por el Letrado Don Julián Martín Martín; y como demandadas
Doña Coro , representada por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura y dirigida por la Letrada Doña
Silvia Zaro Ballesteros; la entidad CENTRO MÉDICO VIRGEN DE LA CARIDAD, representada por el Procurador Sr.
Rodríguez Saura y dirigida por la Letrada Doña Elena Morales Ávila; y la entidad BILBAO COMPAÑÍA ANONIMA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Saura y dirigida por el Letrado
Don Carlos Enrique León Retuerto. En esta alzada actúan como apelante la demandante y como apeladas las
demandadas. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 341/2016, se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Paula Bernabé Nieto, en nombre y representación de Borja (sucedido por Lorena ), debo condenar y condeno a Coro , a Centro Médico Virgen de la Caridad y a Seguros Bilbao, S.A a que abonen de forma solidaria al actor la cantidad de 4.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto y todo ello sin expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. De los escritos de interposición de los recursos de apelación se dio traslado a las partes demandadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición a los recursos, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 341/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de noviembre de 2019 su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de juicio ordinario formulada por Don Borja , al que sucedió Doña Lorena , en reclamación de 17.018,79 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la operación de cataratas en el ojo izquierdo a que fue sometido por la doctora Doña Coro , a la que imputa mala praxis, falta de pericia o diligencia y ausencia de consentimiento informado y de información, pretensión ejercitada, solidariamente, frente a ella y las entidades CENTRO MÉDICO VIRGEN DE LA CARIDAD y SEGUROS BILBAO, S.A., de cuya reclamación la resolución, rechazando la falta de diligencia de la doctora, concede 4.000 euros al apreciar que hubo 'desinformación', interpone recurso de apelación la Sra. Lorena alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, aduciendo que la practicada acredita los pilares principales de la reclamación (falta de información adecuada previa y posterior -sobre las complicaciones- a la intervención quirúrgica, la no suspensión del tratamiento destinado a la hipertrofia prostástica unos días previos a la intervención, resultado de la intervención totalmente desproporcionado, falta de material en quirófano para la intervención -ganchos retractores de iris-); falta de motivación e incongruencia de la sentencia y falta de imparcialidad del Juez.



SEGUNDO.- Procede comenzar el análisis del recurso por esa alegada falta de imparcialidad del juez.

Al efecto se ha de destacar que la apelante sostiene que la valoración que se hace en la sentencia apelada ' dista mucho de poder calificarse de valoración objetiva e imparcial' y que ' Coloquialmente hablando, entendemos que, S. Sª., 'tiró por la calle de en medio' con la finalidad, quizá, de contentar a ambas partes en litigio, olvidándose de la obligación impuesta por el art. 117.1 de la Constitución Española , y art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, máxime sabiendo que los pronunciamientos de la Sentencia no son acordes a lo declarado en sala, ni con la documentación aportada ' (sic) Pues bien, como señala el auto del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sec. 1ª, de 28 de octubre de 2014 (nº 13/2013, rec. 9/2013), la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge en su artículo 219 un total de dieciséis causas por las que los Jueces y Magistrados deben abstenerse o pueden ser recusados por las partes, todas ellas movidas por la necesidad de mantener la exigencia de independencia e imparcialidad que requiere el ejercicio de la función de juzgar, no solo para que se haga realidad las previsiones que sobre la materia se contienen en los artículos 117 y siguientes de la Constitución cuando proclama estas exigencias sino para que se convierta en auténtica realidad el derecho de todo ciudadano a una tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, pues sólo un Juez independiente de influencias ajenas al pleito que debe resolver puede actuar con la imparcialidad que es garantía de un juicio justo.

Como recordaba esta misma Sección 5ª en sentencias de 25 de abril de 2013 (nº 162/2013, rec. 426/2012) y 11 de marzo de 2014 (nº 43/2014, rec. 426/2013), el Tribunal Constitucional ha reiterado que, respecto del derecho a la imparcialidad judicial, debe distinguirse entre una 'imparcialidad subjetiva', que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una 'imparcialidad objetiva', referida al objeto del proceso, por la cual se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3).

Y, en este caso, la invocación de falta de imparcialidad del juez no es anclada en ninguna de dichas causas.

Ninguna relación indebida con las partes ni ningún contacto previo con el thema decidendi o cualquier otra circunstancia se aduce para poder poner siquiera en duda la imparcialidad del Juez o susceptibles de generar una dificultad en el ánimo del mismo para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento la cuestión que se le sometió a su decisión.

Realmente, la alegada falta de imparcialidad del Juez viene sustentada por la recurrente en su discrepancia con su resolución, para lo cual está el sistema de recursos. Legítimamente, la apelante puede disentir, como hace, de la valoración que de la prueba practicada realiza el Juzgador de instancia, pero tal disenso, que ha de hacerse valer, como también se hace, en la pretensión de la revisión probatoria, no permite poner en duda su imparcialidad.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- También han de ser rechazado el alegato relativo a la falta de motivación e incongruencia de la sentencia de instancia.

Lo primero que se ha de precisar es que en el escrito de interposición del recurso de apelación no se interesa una posible nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia, sino que se limita a solicitar su revocación total y que sea esta Sala la que, revocando la recurrida, dicte otra sentencia ' favorable a éste recurrente conforme al petitum de la demanda y a los motivos apelado, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en aquél Juzgado y conforme a las pruebas que así estimara practicadas en este Tribunal de Apelación' (sic); postura ésta que debemos entender necesariamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley Enjuiciamiento Civil ('El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...'), en el sentido de que realmente lo que se pretende es suplir a través de este pronunciamiento las incorrecciones jurídicas que se hayan podido cometer en primera instancia, más aún si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo 465, si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

En cualquier caso, la motivación supera ampliamente los estándares mínimos exigidos por la jurisprudencia constitucional, que no imponen una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, y sí únicamente una respuesta judicial argumentada en derecho.

Y, en cuanto a la denunciada incongruencia, centrada en que no hay mención alguna en los pronunciamientos de la sentencia con relación a lo referido a los ganchos retractores de iris a pesar de haber sido cuestión controvertida en juicio, el principio de congruencia no exige que el órgano judicial tenga que someterse a un paralelismo servil con las alegaciones de las partes ni que tenga que dar expresa respuesta a todas y cada una de las alegaciones que las partes puedan decidir realizar con independencia de la relevancia que puedan tener para la debida decisión, sino que basta con que se dé una respuesta motivada a la pretensión ejercitada, ofreciendo un fundamento suficiente a los pronunciamientos del fallo (v. sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1 de abril de 2015, nº 158/2015, rec. 1606/2013); y en este caso, reiteramos, la sentencia disentida da a conocer las razones que han conducido al fallo, sin que se haya omitido tampoco pronunciamiento alguno relativo a pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.



CUARTO.- Al denunciar error en la valoración, la apelante también alega ' Elusión al entrar en los hechos probados, todo adornado con abundante jurisprudencia, cargada de sofismas, que se pondrán de manifiesto a lo largo de este escrito, evitando así consignar con toda precisión, claridad y asepsia el relato de la verdad de lo acaecido en sala respecto a la prueba practicada' (sic). Sin embargo, el Juez de instancia no elude en su sentencia entrar en los hechos probados -y no probados-.

El artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige, en todo caso y sin excepción posible, la consignación en las sentencias civiles de una específica declaración de hechos probados, conforme se infiere de la mera lectura del precepto analizado. Sobre la regla 2ª de ese artículo y sobre el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es conocida jurisprudencia -apuntada por la apelante- según la cual la exigencia de la constancia de hechos probados no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del 'hecho propio' del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas (v. SSTS de 25 de noviembre de 2008 -nº 1053/2008, rec.

2211/2002-, 13 de septiembre de 2011 -nº 613/2011, rec. 1184/2008- y 18 de mayo de 2013 -nº 301/2012, rec. 1153/2009-, entre otras).

Y en este caso, a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se realiza una ponderación de los datos fácticos alegados, en relación con el resultado de la prueba practicada, en cuanto elementos conformadores de la convicción judicial que se plasma en el fallo. A destacar: (i) ' En el presente caso nos encontramos ante una intervención médica necesaria, curativa...'.

(ii) ' Según la pericial de la demandada no concurrían en el enfermo riesgos específicos, no consta acreditado que concurriera alguno. No existían en ese momento, al menos no constan en la historia clínica, datos acreditados de la dureza de la catarata que hicieran pensar un mayor riesgo del general. No obstante, al operar el segundo ojo, sí se cambia esa valoración inicial, previa a la intervención litigiosa, previamente a la intervención del segundo ojo se hace constar que la existe dureza y riesgo de rotura capsular'.

(iii) ' ha resultado acreditado que no es preciso retirar la ingesta de medicación para tratamiento de las dolencias de próstata'.

(iv) ' la rotura capsular es una complicación que puede surgir con una probabilidad que va desde el 1% al 5% (...) que debería haberse hecho mención a ella en el documento de consentimiento informado previo a la intervención, así como haberse adaptado al estado de salud del paciente '. ' Tampoco se plasma en el documento de consentimiento la recomendación de que la actora dejara tomar la medicina prescrita para la próstata o al menos hacer mención que la misma podría influir en la cirugía, pese a tratarse de un factor de riesgo - con independencia de la necesidad o no de suspender el tratamiento -. Todo esto, en su conjunto, lleva a apreciar la concurrencia de una infracción del artículo 10.1 Ley de autonomía del paciente por no informar adecuadamente de los riesgos más probables relacionados con la intervención, lo que supone una vulneración de la lex artis'.

(v) ' fue correcto el diagnóstico y que la rotura capsular posterior es la complicación posible en la cirugía de la catarata sin que esto signifique mala praxis'.

(vi) ' la rotura capsular es una complicación posible y frecuente, que no tiene por qué tener su origen en una falta de diligencia. Por lo que no ha quedado acreditada que durante la intervención quirúrgica, que en la actuación de la Dra. Coro en el quirófano, se haya vulnerado la lex artis '.

(vii) ' Tampoco ha quedado acreditado que, tras producción de esta rotura, la intervención profesional en el quirófano fuera inadecuada, contrataría a lex artis; de hecho el paciente no necesitó una segunda intervención en ese ojo. Tras la rotura de cápsula, en esa misma intervención, se le colocó la lente intraocular, se apoyó. Es decir, no se ha acredita ni que la rotura de la cápsula se deba a un error ni que el modo en que trató de solucionarse en quirófano fuera no ajustado o incorrecto'.

(viii) ' En el presente caso no existe daño desproporcionado, sino complicaciones propias de la cirugía específica que nos ocupa, pues se trata de un daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada'.

(ix) ' la información y documentación de esta rotura de la cápsula en la historia clínica es muy deficiente'.

(x) ' tras la rotura capsular, la profesional que trató al actor, como médico responsable, ha incumplido sus deberes de información respecto al demandante'.

(xi) ' ha existido un incumplimiento, una vulneración de la lex artis por falta de información suficiente, esclarecedora y adecuada'.

(xii) ' esa desinformación supone un sufrimiento e incertidumbre que ha generado en el paciente, además, de lo más importante: una pérdida de oportunidad para poder haber decidido, con pleno conocimiento, sobre su salud'.



QUINTO.- En lo que se refiere al fondo del recurso, centrado en una discrepante valoración de la prueba por la apelante respecto de la realizada por el Juzgador de instancia, para desestimarlo, bastaría con decir que este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Magistrado-Juez la sentencia recurrida, que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a unas decisiones absolutamente correctas, que objetivamente se corresponden con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales sobre la carga de la prueba, y que en el recurso lo que realmente pretende la apelante, valorando las pruebas practicadas de manera subjetiva y parcial, es sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del juzgador.

Para sostener sus pretensiones impugnatorias, lo que hace la apelante, además de negar la objetividad e imparcialidad del Juez -cuestión ya analizada-, es, interesada y parcialmente, dar un poder decisorio a las pruebas o parte de ellas que le pudieran beneficiar y negar toda eficacia a las que le perjudican.

Concretamente, lo que se pretende es que se haga dogma de fe de lo aducido por su perito en lo que le beneficia y, si es contradicho por los testigos y testigos-peritos y por las peritos de la parte demandada, es porque sus manifestaciones e informe están presididos por el corporativismo respecto de la doctora demandada, la Sra. Coro , y por la contaminación, en cuanto, según dice, por un problema técnico, ' tras la declaración de la demandada, S. Sª anuncia un receso sin tomar precauciones de ningún tipo y produciéndose una contaminación tanto de testigos como de la perito de contrario', ' que durante el receso, la Dra. demandada ya había declarado y en el transcurso del mismo, se celebra una especie de 'Briefing' en un banco alejado de la sala de vistas en donde se reúnen la Dra. demandada, la perito de la demandada, el médico-testigo, la enfermera, la auxiliar y sus defensas, en donde presuntamente conciertan respecto a lo que habrían de contestar en sala'.

Sin embargo, por lo que se refiere al corporativismo, también a los Dres. Borja y Rafaela en la demanda (pero sólo en aquello que contrariaba las pretensiones de la parte demandante), en cuyo escrito rector también se dice que por ese 'corporativismo exorbitante', ' ha habido que contactar pericia extramuros de la Comunidad Autónoma de Murcia, ya que se intento pericia con varios colegas suyo, incluso se mantuvieron conversaciones con el Ilustre Colegio Médico de Murcia, negándose todos y cada uno de los preguntados a redactar un informe de valoración al tratarse de una mala praxis médica'; y resulta que tal corporativismo -argumento inaceptable- no tiene más apoyo que la suspicacia y la mera palabra de la parte.

Y, en cuanto a la alegada contaminación, aun cuando se admitiera que tuvo lugar aquella reunión ' en un banco alejado de la sala de vistas', en la que la apelante incluye a los abogados de las demandadas, la presunción de que se ' conciertan respecto a lo que habrían de contestar en sala', una vez más, no tiene más apoyo que la suspicacia de la apelante. Pero es que, siendo cierto que, después del receso y antes de que declarara la primera testigo, el abogado de la apelante se dirige al Juez advirtiéndole de la 'contaminación', llama poderosamente la atención que luego no formulara ninguna pregunta a los testigos ni a la perito de la demandada que declaró en la vista sobre esa especie de ' Briefing'. Por tanto, incluso para admitir la realidad de éste o de la reunión también habría que elevar a rango de dogma las palabras de la parte ahora apelante.



SEXTO.- En definitiva, frente a la valoración parcial e interesada de las pruebas practicadas que se hace en el recurso, debe prevalecer la apreciación conjunta de aquéllas que realiza el Juzgador de instancia, que se comporta en esa valoración de forma lógica, resultando la misma la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (vid. SSTS de 26 de enero de 1998 y 15 de febrero de 1999).

Abundando sobre los razonamientos de la sentencia impugnada, ante los alegatos del recurso relativos al consentimiento informado y a la falta de información sobre las complicaciones de la operación, se ha de comenzar indicando que es la propia resolución la que, como hemos apuntado, considera probado que el consentimiento informado fue deficiente y que ' ha existido un incumplimiento, una vulneración de la lex artis por falta de información suficiente, esclarecedora y adecuada', y que ' esa desinformación supone un sufrimiento e incertidumbre que ha generado en el paciente, además, de lo más importante: una pérdida de oportunidad para poder haber decidido, con pleno conocimiento, sobre su salud', y establece la consecuencia que corresponde, condenando a las demandadas a abonar una indemnización de 4.000 euros.

También se ha de indicar, ante el reproche que a la sentencia se le hace en el recurso de que sus pronunciamientos ' obvian en su totalidad la declaración' de la perito de la parte demandante, que, según ésta, ' debería haber ocupado gran espacio en el desarrollo de los pronunciamientos de la Sentencia', se ha de recordar que tal valoración corresponde a los tribunales de instancia que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba que rige en nuestro sistema, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, sin que la Constitución garantice que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito (v. SSTS de 14 de junio y 13 de julio de 1997 y 23 de febrero de 1999, y STC 138/1991, de 20 de junio).

Pero es que no yerra el Juzgador de instancia cuando dice que ' Sólo el perito de la parte demandante ha sostenido que la intervención fue negligente; por el contrario, el perito de la demandada y el testigo perito han declarado que la rotura capsular es una complicación posible y frecuente, que no tiene por qué tener su origen en una falta de diligencia'.

Llegado a este punto procede hacer tres precisiones: a) que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juez; o, si se prefiere, no cabe aislar una determinada prueba para deducir conclusiones distintas a las que llega el juzgador 'a quo' valorando la prueba en su conjunto; b) que el Tribunal Supremo tiene dicho que la prueba testifical no está sujeta a reglas legales de valoración de manera que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto más cuando se explicitan los criterios que, dentro de las reglas de la sana crítica, conducen a formar tal convicción (S de 17 de noviembre de 1998), siendo as reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998); y, siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y en su caso el resultado de una posible tacha; y c) que la valoración de la prueba pericial ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS 1 Feb. y 19 Oct. 1982, 11 Oct. 1994, 11 Abr. y 16 Oct. 1998, 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» ( SS 13 Feb. 1990; 29 Ene., 20 Feb. y 25 Nov. 1991, 16 Mar. 1999).

Pues bien, en el informe elaborado por la perito de la parte actora, Doña Melisa , parece asociarse la negligencia médica con el resultado de la operación de cataratas del ojo izquierdo. Compara el resultado de esta operación realizada por la doctora demandada con la realizada en el ojo derecho por el Dr. Don Alvaro y establece que ' La AV final de OD= 0.9 y de OI= 0.2. Dado que ambos ojos presentaban idéntica patología, sin factores de riesgo y lo que les diferencia son los tratamientos quirúrgicos y las complicaciones que se producen en la cirugía, se deduce claramente que este es el FACTOR DIFERENCIAL que influye para que la visión sea menor en ojo izquierdo'.

Se entiende que la sentencia apelada recuerde que se trató ' de una cirugía curativa, con obligación de medios y no de resultado' y que ' la obligación del médico no es la de obtener en todo caso la curación del paciente, sino de proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia y de la «lex artis ad hoc», en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva'.

La misma perito Melisa , en la vista del juicio, reconoce que la rotura capsular es una complicación relativamente frecuente en las cataratas y en el informe pericial de la demandada, realizado colegiadamente por dos peritos, Dras. Doña Rafaela y Doña Trinidad , ambas especialistas en Oftalmología, señalan que ' La rotura de la cápsula posterior del cristalino es una de las complicaciones más frecuentes de la cirugía de catarata, oscilando su incidencia actualmente entre el 0,5 y el 5% de los casos, según diversos estudios', y no sólo eso sino que precisan que ' es una complicación inevitable que surge en las manos más expertas y con una técnica correcta'.

Nada desvirtúa esas consideraciones de dos especialistas en Oftalmología y además son avaladas por el testimonio del Dr. Alvaro , que contempla la rotura capsular como un riesgo en operaciones del tipo que nos ocupa. Ya hemos desechado el corporativismo y la contaminación alegada por la apelante y no es creíble que el hecho de que dicho testigo reconociera en la vista del juicio que era compañero de la Dra. Coro en el Hospital de Santa Lucía de Cartagena desde hacía unos diez años lo indujera a mentir deliberadamente para no perjudicarla. Téngase presente tanto el perito como el testigo (testigo-perito) son traídos al juicio, además de por los hechos en los que intervino el testigo, por sus conocimientos técnicos o científicos y los tres especialistas coinciden en ese punto (también la Dra. Melisa contempla la rotura capsular como una complicación).

Ya dice la sentencia de instancia que ' la rotura capsular es una complicación posible y frecuente, que no tiene por qué tener su origen en una falta de diligencia'. Y, con este punto de partida, las peritos Rafaela y Trinidad establecen en su informe que (i) ' La técnica quirúrgica utilizada fue la correcta actualmente (facoemulsificación con implante de lente intraocular)', (ii) que ' Se realizó facoemulsificación e implante de lente intraocular según lo previsto', (iii) que ' Durante la intervención quirúrgica de catarata ocurrió una rotura de la cápsula posterior del cristalino, que la médico interviniente trató de forma correcta mediante implante de lente intraocular en sulcus cristaliniano', y (iv) que ' el manejo del cirujano de la complicación surgida durante la cirugía (rotura de la cápsula posterior, con implante de la lente intraocular en cámara posterior ocular -sulcus cristaliniano-) fue adecuado según los conocimientos actuales de la medicina'. Es más, el mismo informe de las Dras. Rafaela y Trinidad destaca que ' a pesar de la rotura capsular la Dra. Coro consiguió extraer todo el cristalino e implantar una lente en cámara posterior ocular -en este caso, en sulcus-, lo que implica un excelente manejo quirúrgico de la complicación surgida '.

Ciertamente, en la vista del juicio, relacionado con que se paró la intervención una vez iniciada para que la auxiliar llevara al quirófano unos ganchos retractores, la Dra. Melisa hace alusión a una falta de previsión. Sin embargo, en su mismo informe señala que ' La revisión preoperatoria de fecha 28/10/2014 evidencia un OJO SANO con simple catarata. No presenta patología de riesgo para cirugía ni factores que puedan disminuir la AV final', que el Sr. Borja ' NO presenta OTRA PATOLOGIA ANTERIOR OCULAR ni factores de riesgo que puedan disminuir la AV final'; datos que tampoco pasan desapercibidos a las Dras. Rafaela y Trinidad para destacar en su informe que ' En este caso concreto, la rotura de la cápsula posterior del cristalino no era previsible, ni evitable, ya que por la agudeza visual del paciente (0,4) se trataba de una catarata media, sin factores de riesgo para dicha rotura'. Claro que el Dr. Alvaro , en la operación del otro ojo, sí previó esa posible complicación de la rotura capsular, este riesgo especial, pero, como también explica el mismo en la vista del juicio, se tuvo en cuenta ese riesgo por la precedente complicación en la operación del ojo izquierdo.

Con relación a aquella parada por falta de los ganchos retractores del iris, en la prueba de interrogatorio, la Dra. Coro reconoce que la operación se demoró unos instantes a su inicio por falta de los ganchos, pero también precisó que se trata de un material poco habitual y que los ganchos se pueden necesitar, pero no es una necesidad evidente. Pues bien, la Dra. Melisa defiende en la vista del juicio que tales ganchos deben estar en el quirófano al igual que debía estar la lente intraocular. Pero dejó claro que, aunque había asistido a muchas operaciones de cataratas para realizar su tesis doctoral, nunca había realizado cirugía de cataratas, lo que contrasta con las especialistas en oftalmología, que sí se dedican a la realización de esas intervenciones quirúrgicas. Y éstas, en su informe, señalan que ' No existe ningún protocolo que indique que es necesario tener sobre la mesa quirúrgica todo el material que alguna vez se pudiera llegar a utilizar, esto es inviable ya que conllevaría un trasiego innecesario de materiales y medicaciones que rara vez se utilizan', que ' Sobre la mesa quirúrgica se tienen los materiales que está previsto utilizar, exclusivamente, y el resto está guardado donde corresponda, para que sea accesible en pocos minutos si hiciese falta'. Y lo que es especialmente relevante para el caso, ' El hecho de detener la cirugía de catarata unos minutos, o no, para pedir algún material poco habitual (como son los ganchos retractores de iris, o medicaciones poco habituales, etc...), no tiene ninguna implicación en el resultado de la cirugía. La cirugía de catarata se puede detener, sin incurrir en ninguna complicación añadida, y habitualmente se instila suero sobre la córnea periódicamente, para que no se seque, mientras se prepara lo que haga falta...'. Es más, la perito Dra. Rafaela , con más de quince años de experiencia profesional y habiendo realizado cientos de operaciones de cataratas, como precisó en la vista del juicio, asegura en éste que los ganchos no pueden estar en la mesa del quirófano.

Lo anterior y lo dicho por la Sra. Coro de que la operación se demoró unos instantes se ha de poner en relación con el testimonio de las auxiliares del Centro Médico Virgen de la Caridad en el que se llevó a cabo la intervención quirúrgica en cuanto que también indican que los ganchos no suelen estar en el quirófano, que están si los requiere el cirujano y que los ganchos estaban en una sala contigua a la de operaciones, a unos dos metros. También es claro, pues, que aquellos 'unos instantes' (los que transcurren desde que se piden los ganchos hasta que se ponen a disposición del cirujano) comprenden poco tiempo.

También como una falta de previsión se trae a colación que la Dra. Coro no suspendiera con anterioridad a la intervención el tratamiento antiprotástico que seguía el Sr. Borja . La Dra. Melisa , aun reconociendo que en medicina no hay nada blanco o negro, defendió la suspensión de cualquier tratamiento que incida en la cirugía.

Sin embargo, el Dr. Alvaro , al ser preguntado acerca de si él interrumpió dicho tratamiento, después de referir no recordarlo, fue muy claro y contundente al asegurar que daba igual que se suspendiera, explicando que, en su caso, el daño estructural sobre el iris ya se habría hecho. Y esto se complementa con el informe de las Dras. Rafaela y Trinidad : ' El paciente tomaba omnic® para la hiperplasia benigna prostática, fármaco que actualmente no está indicado suspender antes de la cirugía de catarata (hace varios años se pensaba que debía suspenderse una semana antes; actualmente está demostrado que no tiene ninguna ventaja suspenderlo, los protocolos modernos abogan por no suspender dicho fármaco en la cirugía de catarata)'; ' El paciente tomaba omnic® para la hiperplasia benigna prostática, fármaco que actualmente no se suspende para la cirugía de catarata, por lo que suspenderlo o no es irrelevante para la complicación que nos ocupa'.

No cabe, pues, sino concluir, como viene a hacerlo la resolución impugnada, que en el presente caso no existe daño desproporcionado, sino complicaciones propias de la cirugía específica que nos ocupa, pues se trata de un daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observan do el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada.

Por último, relacionado con la deficiente información, ya reconocida por la sentencia apelada, ante una posible ocultación de la complicación que pudiera haber impedido un tratamiento posterior para evitar en lo posible las secuelas, se hace hincapié en que en el informe de alta de la Dra. Coro se diga ' Curso postoperatorio sin complicaciones, por lo que es dado de alta'. Nada se oculta con ello. Se está refiriendo al 'postoperatorio' y no a las complicaciones durante la cirugía, como también indica el informe de las Dras. Rafaela y Trinidad , en el que con meridiana claridad se establece que ' La pauta de revisiones postoperatorias realizadas, en este caso, fue por lo tanto adecuada', que ' En este caso concreto, el manejo postoperatorio fue extremadamente adecuado' y que ' El seguimiento postoperatorio fue cercano, y con derivación a otro especialista para confirmar si era susceptible de mejora con otros tratamientos, no siendo este el caso'. También la sentencia apelada se encarga de señalar que ' El informe de alta emitido el día 25/3/15, por la demandada y, tras reconocido por la misma y el Dr. Alvaro , concluye que no precisa nueva operación ni tratamiento. Este informe no se contradice con el informe emitido por el día 12/5/15 por el Dr. Landelino - Oftalvist La Vega - '. No obstante, ante la falta de prueba de la información verbal que la Dra. Coro dice haber facilitado, correspondiendo a ésta la carga de la prueba, concluye que incumplió sus deberes de información respecto al demandante.

SÉPTIMO.- Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Bernabé Nieto, en nombre y representación de Doña Lorena , contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en el Juicio Ordinario número 341/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/341/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.