Sentencia CIVIL Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 646/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Guardia, Custodia, Alimentos hijo menor no matrimonial) nº 298/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, Rollo de Apelación nº646/19, entre partes, como apelante y demandado DON Moises, representado por el Procurador Don Tomás García-Cosío Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Luisa Duque Alegría, como apelada y demandante DOÑA Flor, representada por el Procurador Don Rafael Carlos Serrano Martínez y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Llamazares González, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha siete de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de MEDIDAS de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sra. Vázquez Fernández, en nombre y representación de Dª. Flor, frente a D. Moises acordando lo siguiente:

1. Atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, Blanca, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se establece de un régimen de visitas de la menor a favor del padre consistente: en fines de semana alternos, con recogida el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes en el colegio. En cuanto a los períodos vacacionales, Navidad, Semana Santa y Verano deben ser por mitad entre ambos progenitores; no obstante, en el período de verano si bien ambos disfrutan igualmente de un mes en su compañía, este debe de ser repartidos 15 días en julio y 15 días en agosto. Es decir, quien disfrute en compañía de la hija los primeros 15 días de julio, disfrutará también los primeros 15 de agostos y al revés, escogiendo en caso de discrepancias la madre en años impares y el padre en los pares. En cualquiera de los periodos, incluidos los vacacionales, ambos progenitores podrán comunicarse con la menor de forma telefónica e igualmente estarán obligados a señalar el lugar en el que se encuentran con ella.

3. El padre deberá abonar a su hija menor, en concepto de pensión alimenticia, el 20% de sus ingresos, con un mínimo vital de 100,00 euros mensuales; dicha cantidad se actualizara anualmente conforme a las variaciones que presente el IPC, tomando como comienzo del cómputo el día 1 de Enero de cada año. Así como la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Moises, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y habiéndose admitido la prueba propuesta por las parte apelante, se señaló para la celebración de la vista el pasado día 16 de marzo, que quedó suspendida como consecuencia de la declaración del estado de alarma, acordando la Sala sustituir la vista por el trámite de alegaciones escritas.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Flor se promovió demanda de guarda y custodia y alimentos frente a Don Moises, solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la patria potestad de la menor Blanca, hija de ambos litigantes, sea compartida por ambos progenitores, siendo la guarda y custodia a favor de Doña Flor. Seguidamente se señala el régimen de visitas a favor de Don Moises y que el mismo sea consistente en fines de semana alternos, con recogida el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes en el colegio. También se regula el régimen de vacaciones; se solicita que se atribuya el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar a la menor y a su madre con la que convive y que se fije la pensión de alimentos en un 20% de los ingresos de Don Moises, con un mínimo vital de 100 € mensuales. En cuanto a los gastos extraordinarios que se generen en relación con la menor serán atendidos por ambos progenitores al 50%.

Sostiene la demandante que ambos litigantes mantuvieron una relación estable con convivencia durante unos años en la que nació y vive una hija Blanca, cuyo nacimiento tuvo lugar el NUM000 de 2.007, siendo el último domicilio familiar común el situado en BARRIO000, bloque NUM001, NUM002 de DIRECCION001. En cuanto a los ingresos de la pareja para su manutención y la de la hija menor provenían de los salarios percibidos por Don Moises, si bien en los últimos meses cobraba un subsidio por desempleo, al menos hasta marzo de 2.019, desconociéndose en la actualidad si el demandado percibe algún ingreso por encontrarse en activo laboralmente o alguna prestación o ayuda. La actora no ha realizado en los últimos años trabajo remunerado alguno, dedicándose al cuidado de la casa y de la hija menor de la pareja, la cual padece el síndrome de DIRECCION002. En cuanto a la vivienda la tiene en régimen de alquiler, perteneciente a DIRECCION003, quedándose en ella la actora y la menor desde el 24 de mayo de 2.019, día en que sucedieron los hechos que dieron lugar a las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 196/2019 del Juzgado de Violencia, siendo impuesta al demandado una orden de alejamiento por auto en las referidas diligencias. La actora solicita en el presente procedimiento la regulación de las medidas a las que se hizo referencia en líneas precedentes. En el auto mencionado de 24 de mayo de 2.019 en cuanto a medidas penales se estableció la prohibición de aproximación y comunicación del demandado a la actora a distancia inferior a 200 metros. Finalmente se aporta con la demanda, entre la documental, la sentencia recaída el 6 de junio de 2.019 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Oviedo, en el que se dicta sentencia por conformidad relativa a los hechos de violencia descritos en líneas precedentes, resolución que dada la conformidad y habiendo manifestado las partes su intención de no recurrir se declaró su firmeza. En ella se condena a Don Moises a la pena de 66 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante dos años y un día, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Doña Flor y de comunicarse con ella durante dos años; estas previsiones impedirán a Don Moises acercarse a Doña Flor en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual. Se condena a Don Moises a pagar a Doña Flor 200 € y al Servicio de Salud del Principado de Asturias la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada a Doña Flor con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien reiteró que la vivienda donde estuvo situado el domicilio familiar y que ahora es ocupado por la actora es disfrutada en régimen de alquiler, ya que tiene la calificación de 'social'. Igualmente señala que el mismo carece en la actualidad de trabajo e ingresos propios y es alimentado y mantenido por sus padres, con quienes convive en la dirección que ha sido señalada en el encabezamiento. Los abuelos paternos no sólo proporcionan apoyo de carácter económico sino que componen una unidad familiar estable que ofrece un entorno adecuado para la correcta crianza de la menor y para la atención de todas sus necesidades especiales, ya que Blanca tiene el síndrome de DIRECCION002, y aunque esta circunstancia no le impide llevar una vida estándar para una niña de su edad, sí la coloca en una situación de necesidad de cuidados y atenciones adicionales a los que sus abuelos están en situación y plena disposición de contribuir. De modo que Blanca en el domicilio de los abuelos tiene su propia habitación individual y perfectamente acondicionada. En lo tocante al tema económico, según tiene entendido el demandado, la actora está percibiendo una pensión mensual de carácter público, aproximadamente de 250 €, aunque se desconoce el concepto exacto de su devengo, e igualmente es beneficiaria de una asignación por hijo a cargo con una cuantía anual total de 1.000 € en atención a la situación de la niña (menor de 18 años aquejada de una minusvalía igual o superior al 33%).

Alega el demandado que las condiciones en las que se encuentra la vivienda donde reside la actora con la niña no son ni mucho menos óptimas al carecer de básicas condiciones de higiene, lo que se ve agravado por la presencia en el piso de tres perros y un gato así como un conejo y entiende que esa falta de higiene le ha producido a la niña una serie de problemas cutáneos que fueron detectados por el padre en el pasado mes de julio y que fueron diagnosticados por el médico de familia del Centro de Salud como manchas compatibles con DIRECCION004 y DIRECCION005 y dermatitis plantar juvenil, habiendo sido el tratamiento necesario para su curación pagado por el padre. Sostiene el demandado que esta situación de falta de higiene podría venir motivada por el estado de salud de la actora, quien según tiene entendido se encuentra recibiendo tratamiento de carácter psiquiátrico; por ello, con la finalidad de salvaguardar el bienestar de la menor, solicita que el régimen de guarda y custodia ordinaria de la menor sea atribuida al padre y para ello señala que la niña se encuentra escolarizada en el Colegio DIRECCION006, que está situado en DIRECCION000, y que al vivir en DIRECCION001 tiene que trasladarse todos los días unos 12 km para acudir a clase; que la niña tiene una plena y satisfactoria vinculación afectiva con el padre y con los abuelos paternos; que la madre padece desde hace algún tiempo trastornos psiquiátricos, por los que al parecer se encuentra recibiendo tratamiento; que la misma carece de cualquier tipo de apoyo familiar, por lo que tiene que hacer frente de manera exclusiva a cualesquiera contingencias que puedan surgir en relación con la menor y que, finalmente, Doña Flor es madre de otros cuatro hijos que conviven con su padre en DIRECCION007 y con los que no mantiene ningún tipo de contacto. Propone un régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la niña con su madre y solicita como pensión de alimentos a abonar por Doña Flor el 20% de sus ingresos líquidos por todos los conceptos con un mínimo ineludible de 100 €; subsidiariamente, para el supuesto de que se entienda improcedente por el Juzgado el régimen de guarda y custodia que solicitada en la contestación a la demanda, se interesa se establezca un régimen de custodia compartida de manera que cada progenitor tenga la niña en su compañía de manera alterna una semana completa, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la hora de entrada en el centro escolar.

En el ámbito de la prueba constan, como ya se dijo, la documental relativa al tema de violencia con el auto de medidas previas y las acordadas en sentencia por conformidad del demandado. En cuanto a la hoja de vida laboral de Don Moises, figura como último trabajo por el que fue dado de alta en la Seguridad Social el trabajo en una empresa desde el 3 de junio de 2.009 a 5 de marzo de 2.015 y a partir de entonces aparece la prestación de desempleo, su extinción, subsidio de desempleo, extinción y retribución por vacaciones; también se acompaña reportaje fotográfico sobre la habitación de la niña, el informe del Centro de Salud de DIRECCION000 solicitado por el padre, y al que se hizo referencia en líneas precedentes, el pago por el padre de unas recetas; una documentación de las faltas de asistencia en el curso escolar 2018-2019 por parte de la menor, señalándose por la tutora todas las faltas justificadas, menos una; igualmente se acompaña una información sobre la tenencia de la actora del 50% de la propiedad con otra persona que debía ser su marido, teniendo cada uno de ellos el 50% de propiedad en DIRECCION007 sobre un domicilio y sobre un local destinado a almacén de un estacionamiento; figura al fol. 71 la percepción por Doña Flor de un subsidio de desempleo de cuantía diaria de 14,34,01 €, importe mensual de 430,27 €, y en cuanto a su vida laboral está dada de alta en fecha 28 de junio de 2.019, señalándose: subsidio de desempleo extinción. Igualmente se ha aportado un informe de Doña Flor elaborado por el Dr. Don Jose María, Psiquiatra adjunto, en el que se consigna que la paciente ha estado a tratamiento hace muchos años por trastorno obsesivo-compulsivo con psiquiatra de DIRECCION007, pero que hace tiempo sin clínica compulsiva, múltiples reagudizaciones ansiosas en relación a vivenciales familiares y una situación económica muy precaria, siendo la última consulta el 14 de septiembre de 2.018, tras la cual mantiene un seguimiento irregular y siendo el diagnóstico de trastorno adaptativo y crisis de ansiedad. Igualmente consta al fol. 86 de las actuaciones que según los antecedentes obrantes en el Servicio de Gestión de Prestaciones por Dependencia, la niña Blanca tiene reconocida una prestación económica para cuidados en el entorno familiar por un importe mensual para el año 2.017 de 268,78 €, habiéndose remitido también información del programa de renta activa de inserción a nombre de Doña Flor. También figura en autos el contrato del Centro Depósito Municipal de DIRECCION000 respecto a la tenencia de animales, constando los datos de Don Moises, quien manifiesta en el acto del juicio que no era él el que solicitaba el acogimiento de estos animales, y un informe clínico de la niña en la que se señala que no hay ningún dato que sugiera que la niña está mal atendida. En el informe del 3 de enero de 2.018 del Hospital DIRECCION008 se señala respecto a Doña Flor un trastorno de ansiedad con la DIRECCION009 y otros diagnósticos: trastorno adaptativo y crisis de ansiedad. En el acto del juicio declaró el demandado, quien hizo referencia a que en el momento del juicio está trabajando ayudando a su hermana en una tienda, pagándole la hermana 10 € diarios; igualmente señala que antes de romper la relación se habían instalado en DIRECCION001, él había mostrado su discrepancia con ese traslado porque hay que desplazar a la niña en autobús. Igualmente incidió en la cuestión de los animales, manifestando que no eran solicitados por él aunque figuren sus datos, que su expareja toma medicación para salud mental y que la madre no le da para desayunar a la niña más que un vaso de leche fría, mientras que cuando él estaba en la casa la niña desayunaba en forma; que él vive ahora con sus padres y allí la niña, repite, tiene habitación propia, que además con el problema de la DIRECCION009 de la madre la niña apenas sale y cuando está con él es cuando va a los parques. Reconoce tener una orden de alejamiento y, finalmente, señala que cuando vivían juntos la niña iba a atención temprana por ejemplo y ahora con ella no.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia confiriendo la guarda y custodia de la niña a la madre, fijando un régimen de visitas para el padre y estableciendo como obligación del padre alimentar a la menor con una pensión alimenticia del 20% de sus ingresos, con mínimo vital de 100 €. Se decanta el Juzgador 'a quo' por la postura mantenida por la actora y por el Ministerio Fiscal, pues argumenta que de la prueba practicada no se ha puesto de manifiesto ningún dato objetivo que pueda hacer pensar que en principio el régimen de guarda y custodia compartida redundaría en interés de la menor, que no puede olvidarse la existencia de una condena por un delito en el ámbito de la Violencia de Género con la consiguiente prohibición de aproximación y comunicación y teniendo en cuenta además que el padre carece de vivienda propia, residiendo en el domicilio de los abuelos paternos, por lo que en interés de la menor se establecen las medidas a las que se hizo referencia en líneas precedentes. Frente a esta resolución interpuso ,el demandado el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Señala la parte apelante que en la recurrida sólo se analizan las circunstancias que convierten al padre en inidóneo pero que es preciso determinar con carácter previo cuáles son las pretensiones del padre, habiendo sido solicitada la custodia compartida sólo con carácter subsidiario, alegando que existe una cierta incongruencia fáctica en la recurrida, que la Sala no observa, y matiza que la madre no tiene un domicilio propio, lo que tiene es un domicilio en alquiler que es propiedad de la entidad DIRECCION003. Igualmente se soslaya que la convivencia del Sr. Moises con sus padres es un dato a favor del mismo, ya que todos ellos componen una unidad familiar estable que puede contribuir a la correcta crianza de la menor. Que igualmente se ha ignorado que la niña está viviendo en DIRECCION001 cuando el colegio lo tiene en DIRECCION000, ni se ha valorado el cuadro de ansiedad y la DIRECCION009 de la madre. Por todo ello se solicita se dicte sentencia en los términos interesados en la contestación, habiendo solicitado la práctica de prueba en segunda instancia respecto al expediente médico de la niña Blanca, igualmente se señala que la parte demandante se opone al recurso manifestando que lo que se pretende es reiterar lo que se consideran elementos negativos de la actora y que el recurrente al momento de interposición de la denuncia penal, y desde que se trasladaran a la actual vivienda de DIRECCION001, conocía que la vivienda era de DIRECCION003 y en ella vivió.

La Sala, a la vista de la prueba practicada a la que se hizo referencia en líneas precedentes, debiendo añadir la practicada en segunda instancia en la que se pone de relieve, como hemos visto, que la niña no presenta carencias o descuidos respecto a su persona, como también se pone de manifiesto la vinculación de la niña no sólo a la madre sino también al padre en diversos pasajes del informe y en la querencia de la niña de que el padre volviera a casa. Igualmente en el informe se recoge por manifestación de la madre que la niña en la actualidad no quería ir con el padre y se señala que la madre se encuentra a tratamiento psiquiátrico en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 y que el padre tiene problemas relacionados con el consumo de cannabis. De todo este conjunto probatorio no se deduce la inidoneidad de ninguno de los progenitores respecto al cuidado de la niña, como también se evidencia la precaria situación económica de uno y otro progenitor y el hecho de que el padre tiene a su vez unos padres que lo tienen en su domicilio y le prestan la alimentación y el cuidado debidos teniendo una habitación para la niña, que es la que ocupa durante los fines de semana en el que le corresponde estar con el padre. Mas también es cierto que no se puede soslayar el episodio de violencia, con un auto de medidas y una sentencia condenatoria, extendiéndose la orden de alejamiento en el caso de que se hubiera iniciado el cumplimiento de la condena hasta el año 2.021. La situación de estar incurso un progenitor en este tipo de procedimiento impide la concesión de una custodia compartida.

Al respecto debe señalarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.016 declara: ' Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016 (RJ 2016, 260); rec. 3016 de 2014 que:

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

"Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil (LEG 1889, 27), según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016, 248); rec. 326 de 2015 , hemos declarado que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

"Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

"Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.».

En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.

Estimando el recurso de casación, esta Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia, al cual deberá aportar la recurrente el auto de incoación de procedimiento abreviado y el informe forense al que nos hemos referido.'.

Y la sentencia del Alto Tribunal de 4 de febrero de 2.016 a su vez declara: ' Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia compartida expresados en las sentencias que cita, como la de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269), y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio (LPV 2015, 234), de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo de fecha 9 de enero de 2005 , por un delito de violencia de género. La sentencia se dicta por conformidad del ahora demandado con la petición del Ministerio Fiscal y le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171. 4 º y 5º, en relación con los artículos 57.3 º y 48.2º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de acercarse a Dña Lorenza a su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde resida o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 20 meses.

La condena se fundamenta en los siguientes hechos probados: Armando ... 'sobre las 20:00 horas del día 6 de enero de 2015, cuando su expareja, Doña Lorenza , iba a proceder a la entrega de los hijos comunes en la CALLE 000, domicilio del acusado, y con ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en su integridad corporal, le dijo 'como no me den la custodia compartida te arrancio la piel a tiras, como me quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar'.

La parte recurrida conoce, lógicamente, la sentencia, y ha tenido ocasión de hacer las alegaciones pertinentes sobre la misma al oponerse al recurso. Manifiesta que 'se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo por el que asumió su responsabilidad mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal. Y, consciente de que aquel hecho se había producido por su estado de ansiedad y depresión, acudió a la consulta de un psiquiatra para tratar esos problemas'.

Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 (RJ 2015, 4784)), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil (LEG 1889, 27), según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.'.

En el caso de autos los hechos probados de la sentencia son los siguientes: ' Se declara probado por conformidad a las partes el siguiente relato de hechos:

Flor ha venido manteniendo una relación de pareja de hecho con Moises mayor de edad sin antecedentes penales fruto de la cual tienen una hija de 11 años de edad. Sobre las 18:00 del día 23 de mayo de 2019 encontrándose ambos en el domicilio que comparten sito en el BARRIO000 bloque NUM001- NUM002 de la localidad de DIRECCION001- DIRECCION000 estando también presente la hija de ambos se produjo una discusión entre Moises y Flor. En el curso de la misma al acusado agarró por el cuello su pareja y le causó arañazos en la parte superior del pecho abandonando el acusado seguidamente la vivienda. Las erosiones que Flor sufrió en el tórax y en el cuello acompañadas de un estado de ansiedad producto de la agresión sólo precisaron de una primera asistencia facultativa para su curación, que le fue dispensada en el Centro de Salud de DIRECCION001, invirtiendo aquella cinco días que fueron perjuicio personal básico.'.

A la vista de lo expuesto procede desestimar tanto la petición principal como la subsidiaria y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-No obstante la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, dada la naturaleza del tema debatido, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Moises contra la sentencia dictada en fecha siete de octubre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.