Sentencia CIVIL Nº 249/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1964/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0119630

Recurso de Apelación 1964/2019

Autos nº: 611/2018

Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

APELANTE:Dña. María Luisa

PROCURADORA: Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIÉRREZ

IMPUGNANTE:D. Eliseo

PROCURADORA: Dña. ROSA MARTÍNEZ SERRANO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

___________________________________________________

En Madrid, a 23 de abril de 2020.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 611/2018 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña María Luisa, representada por la Procuradora doña Susana de la Peña Gutiérrez.

De la otra, también como apelante, vía impugnación, don Eliseo, representado por la Procuradora doña Rosa Martínez Serrano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Eliseo contra Doña María Luisa, debo acordar y acuerdo en relación con la hijas menores de los litigantes Carina Y Celia la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de las referidas menores al padre Don Eliseo, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellas.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de las menores y los posteriores traslados de domicilio de éstas; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de las menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por las menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de las menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre las menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de las menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a las menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de las menores.

La madre deberá dirigirse por escrito al Director de la Guardería o Centro escolar en que permanezcan o cursen estudios sus hijas y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con sus hijas menores, idéntica información escrita a la que se remite al padre como progenitor custodio, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la/el profesor/a tutor/a o demás profesoras/es de las menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijas para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer la madre no custodia respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria a las menores en relación con la información referida a la salud de las menores, tanto verbal como escrita.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de las menores cuando las tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través de las propias menores y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con las menores cuando éstas se encuentren en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc ). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que las menores no tengan contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrá/n durante el horario en que las menores permanezcan en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20 y las 21 horas.

La hora a tener en cuenta será la oficial del país en que se encuentren las menores en el momento de establecerse el contacto.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentren las menores, cuando estén bajo su guarda, cuando aquellas no se hallaren en el domicilio del progenitor correspondiente o cuando vayan a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

El ejercicio efectivo de la custodia monoparental paterna comenzará el próximo día 21 del presente mes de junio a las 19 horas, en que le padre recogerá a las menores del domicilio materno, correspondiendo disfrutar de la compañía de las menores a la madre el fin de semana del 28 al 30 de junio siguiente.

2ª) No procede hacer atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por no existir.

3ª) Como régimen de régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de las hijas menores con su madre, se establece que la misma podrá tenerlas en su compañía los fines de semana alternos dese la salida del colegio o guardería, en que las recogerá, o, en su defecto desde las 17:00 horas del viernes, con recogida en el domicilio paterno en Madrid, hasta las 20:00 horas del domingo, en que las reintegrará al domicilio paterno. Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán las menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Además de otros puentes o fines de semana largos que coincidan con los fines de semana que le correspondan a la madre, las menores estarán con la madre tres puentes escolares anuales, que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán el del 1 y 2 de mayo, 1 de noviembre o, en su defecto, 9 de noviembre, y 6-8 de diciembre de cada año. El disfrute por la madre de uno de esos tres puentes alterará los turnos establecidos, de modo que el fin de semana siguiente a ellos corresponderá su disfrute al padre.

Y además, la madre podrá tener consigo a las menores la mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano, estas últimas por quincenas o periodos inferiores no consecutivos hasta que las menores cumplan la edad de 9 años, y la Semana Santa completa.

Las estancias de fin de semana y puentes, la madre disfrutará de la compañía de las menores en Madrid y las estancias vacacionales de navidad, semana santa y verano en el domicilio de la madre o lugar elegido por esta.

Para determinar el periodo (1ª o 2ª mitad, o quincenas o periodos inferiores no consecutivos) de las vacaciones escolares de Navidad y verano que debe disfrutar cada uno de los progenitores de la compañía de las menores, corresponderá la elección el periodo vacacional, en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan las menores (criterio que se aplica igualmente en los supuestos de niños que aún no estén escolarizados y/o no acudan a guardería) y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar o guardería. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se disfrutarán completas con la madre. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Hasta que las menores cumplan la edad de 9 años, los padres disfrutarán de la compañía de las mismas durante las vacaciones de verano por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena de dichos meses comenzará a las 12 horas del día 1º de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1º de agosto o septiembre, respectivamente. El periodo anterior al mes de julio finaliza el 1º de julio a las 12 horas, y el periodo posterior al mes de agosto y anterior al inicio del curso escolar, comienza a las 12 horas del 1º de septiembre.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días inter semanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano y al 8 de diciembre para las de Navidad. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de las menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a las hijas consigo en la segunda mitad del periodo vacacional o la semana santa completa.

El día del cumpleaños del padre, si las menores no debieren permanecer con el mismo en cumplimiento del régimen establecido, el padre podrá tener a sus hijas en su compañía desde las 11 a las 20, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que la recogerá, hasta las 20 horas, en que las reintegrará al domicilio materno; igual derecho corresponde a la madre el día de su cumpleaños.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor al que no corresponda tenerlas consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 4 horas, desde las 13 a las 17 horas, con recogida y entrega en el domicilio paterno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que las recogerá, hasta las 20 horas, en que las reintegrará al domicilio paterno.

El día del padre, el progenitor masculino, si no le correspondiere tener a sus hijas en su compañía, tendrá derecho a tener a las menores consigo desde las 11 a las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno, en caso de tratarse de día no lectivo, y, de ser lectivo, desde la salida del colegio, en que las recogerá, hasta las 20 horas, en que las reintegrará al domicilio materno; la madre tendrá igual derecho el día de la madre.

El día 6 de enero, día de los Reyes Magos, el progenitor que hubiere disfrutado de la compañía de las menores durante la primera mitad del periodo vacacional de Navidad, tendrá derecho a tenerlas en su compañía desde las 16 a las 20,30 horas, con recogida y entrega en el domicilio del progenitor al que corresponda el disfrute del segundo periodo de dichas vacaciones.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para las hijas comunes la madre abonará al padre la suma mensual de trescientos euros -300 euros/mes (150 euros/mes/hija)- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se devengará desde el día 22 de junio próximo y se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primer actualización, dadas las fechas en que nos encontramos, tendrá lugar el 1º de enero de 2020.

La obligación paterna de abonar pensión alimenticia a la madre cesa con efectos del 21 del presente mes de junio, no procediendo la devolución de la parte de pensión alimenticia ya abonada correspondiente a los días que se extienden del 22 al 30 de junio, por entenderse consumida.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al del requerimiento no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en las menores, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

5ª) Se acuerda la prohibición de salida de las menores Carina Y Celia, nacidas el NUM000-2017, del territorio de los países miembros del Convenio de Shengen, sin el consentimiento de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización de este juzgado.

Para la efectividad de la prohibición de salida, líbrese oficio a la Dirección General de la Seguridad del Estado para que la comunique a los aeropuertos y puestos fronterizos terrestres y marítimos y se impida la salida de las menores acompañadas de uno solo de los progenitores del territorio de los países firmantes del Convenio de Shengen con destino a países que no sean miembros del expresado Convenio.

Líbrese el oportuno oficio a la Dirección General de Policía a tales efectos.

Cualquiera de los progenitores podrá viajar libremente, acompañado de sus hijas, por el territorio de cualquiera de los países miembros del Convenio de Shengen, y salir de uno de ellos para pasar a otro, precisando únicamente el consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial, para viajar con una o ambas menores fuera del territorio Shengen

6ª) Se acuerda la derivación de los progenitores al C.A.F más próximo al domicilio de las menores para que, mediante la instauración de los programas o actuaciones que consideren adecuadas, les ayuden a conseguir una mejora en las relaciones inter parentales y les instruyan, enseñen y adiestren , mediante el empleo de las técnicas oportunas, en el manejo de herramientas y fórmulas que les permitan adoptar decisiones conjuntas respecto de sus hijas y les enseñen a desarrollar una Parentalidad positiva respecto de las comunes descendientes.

Líbrese, con tal fin, el oportuno protocolo de derivación, con atento oficio y testimonio de los particulares necesarios de esta sentencia.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Luisa, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Eliseo escrito de oposición así como de impugnación al recurso planteado, del que se dio traslado; y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se dicte resolución, en virtud de la cual se restablezcan los derechos fundamentales de doña María Luisa y se aplique correctamente el principio del interés del menor, acogiendo íntegramente el recurso y los pedimentos expuestos en el suplico de la contestación a la demanda, concediendo la guardia y custodia a la madre y un régimen de visitas a favor del padre, tal y como el atribuido a la madre en el actualidad, estableciendo las medidas oportunas, tales como la pensión que deberá abonar el padre a sus hijas menores, de apenas año y medio de edad, fijándose la misma atendiendo a la capacidad económica del padre, en la cuantía que se determinará a lo largo de la sustanciación del presente recurso.

Y, en el supuesto de desestimación del recurso, sea el padre el que en los periodos vacacionales de verano recoja y retorne a las hijas en el domicilio materno, debiendo correr en solitario con el 100% de los gastos que se deriven de los referidos traslados. Con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opusiere al recurso. y se alega entre otras razones que se ha variado completamente la vida de dos gemelas de poco más de año y medio de edad, cambiando su modo de vida, figuras referenciales, relaciones afectivas, hábitos, etc,; y ello en contra del interés de las menores (no se han tenido en cuenta los graves perjuicios del cambio drástico producido).

Indica que hay que tener en cuenta las circunstancias de cada progenitor, siendo que la madre cuenta con domicilio, trabajo y gran arraigo en Lisboa, así como una mayor disponibilidad horaria, pues al contrario que el padre, la madre cuenta con jornada reducida, lo que le permite estar con las hijas todas las tardes, cosa que al padre le es imposible, pues llega a su casa después del trabajo sobre las 19h, siendo la realidad objetiva, que la señora María Luisa es una madre ejemplar, que adora a sus hijas y éstas a ella, y que de estar las menores bajo la custodia de la madre, súbitamente se las ha arrancado del vínculo materno tan fuertemente arraigado.

El haber roto súbitamente el vínculo materno filial, explica, está privando a las dos menores de un derecho, esto es, de ofrecerles la oportunidad de persistir en la relación materna, debiendo permitir la Sala- concluye- que la representada continúe activamente en la crianza y educación diaria de Carina y Celia, que desde luego, también incluye el ejercicio de la custodia y estancia en su compañía, ayudándoles a superar las dificultades de la vida en cada momento.

Refiere que es muy importante para las menores que las mismas sigan con el mayor contacto temporal posible con la madre, ya que, de estar con el padre, realmente pasarían las tardes con los abuelos paternos.

Recuerda que doña María Luisa vive y trabaja en Lisboa, y destaca la enfermedad degenerativa del padre y concluye que las menores han pasado la mayor parte del tiempo con su madre y abuela, quien - dice- dejó su vida en Italia para dedicarse a sus nietas.

Reitera el apego y la vinculación que las dos hijas han tenido siempre con la madre y recuerda que ella no ha tenido aquí ni su trabajo ni su entorno y aprovecha su baja para residir en Madrid.

Por su parte don Eliseo pide que se confirme la resolución apelada en los puntos anteriormente apelados y asimismo impugna la sentencia solicitando que se fijen 200 euros de alimentos por cada hija y alega entre otras razones que la parte no impugnó el informe pericial y destaca que tales errores no existen y añade que la madre si tiene trabajo y recuerda que la madre desapareció sin previo aviso con las niñas. Pide que se fijen 200 euros de alimentos por niña.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en primer lugar la custodia de las hijas menores de dos años de edad como nacidas el NUM000 de 2017.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de las menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió otorgar la custodia de las hijas a favor del progenitor, estableciendo un régimen de visitas de ambas hijas con la madre en los términos que se indican.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, debiendo descartar como ya se hace acertadamente en la sentencia apelada la custodia compartida a la vista de la conflictividad existente entre ambas partes según se indica al folio 730 de los autos, (demanda formulada por la ahora recurrente, demanda articulada por don Eliseo sobre medidas no consensuadas, procedimiento de jurisdicción voluntaria, procedimiento de restitución de menores por interposición de demanda internacional por parte del padre dado el traslado de las niñas a Italia y Portugal ordenando la Juez el regreso inmediato de las menores a Madrid y volviendo con su madre el 3 de noviembre de 2018).

Se indica asimismo en el informe pericial que las entregas y recogidas de las hijas se hacen con mucho malestar por ambas partes, se realizan a través de terceras personas y no de manera cordial y que desde que se separaron la relación de los progenitores, ha ido empeorando, de forma que en la actualidad - así se reseña - no mantienen ningún tipo de comunicación. Y por ello se considera que debido a la corta edad de las menores y la mala relación existente en sus progenitores 'no parece adecuada la guarda y custodia compartida ya que necesita de unos mínimos de respeto entre las partes, que en la actualidad no parecen existir. Para este tipo de custodias es necesario mantener una comunicación positiva y relacionarse de manera respetuosa y así poder consensuar todas aquellas cuestiones importantes para el bienestar de las menores. La expareja con sus actos, no parecen todavía preparada para este tipo de custodia' y cierto que termina por concluir en una opción de custodia materna con un régimen de visitas amplio y flexible para el padre, sobre lo que se razonará posteriormente.

Y sobre tal sistema de custodia compartida que en el momento actual no es viable - dada la conflictividad expuesta y la lejanía entre los domicilios de las partes, al residir la madre en Lisboa y el padre en Madrid- hay que recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 que entre otros argumentos razona que:

'Custodia compartida cuando los domicilios distan 400 kms.....Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente entre (Alicante) y .... (400 kms)........se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre. De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje. Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cuál de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).... Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos. Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( artículo 39 CE y artículo 92 CC) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero....'.

Dicho lo cual procede, por lo tanto, examinar la custodia que mejor satisfaga las necesidades, bienestar y desarrollo psicofísico de las niñas.

Y en este sentido la prueba practicada en la primera instancia pone de manifiesto conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., la corrección de lo resuelto en la sentencia apelada.

Y así el informe psicológico reseña que la interacción entre doña María Luisa, su madre y las menores fue muy corta observando lo tensas que se encontraban y 'cuando ya se van, al dirigirse a las niñas se observa una distancia afectiva entre ellas'.

Y refiriendo que el padre actualmente sigue en tratamiento psicológico en las consideraciones se destaca que ha de partirse del criterio de que ambos son igualmente competentes para el ejercicio de la guarda y custodia de las hijas significando que las alegaciones de la madre no son motivos suficientes y explicativos para privar al padre de la relación con las hijas , no siendo entendible el cambio brusco y radical de actitud de doña María Luisa quien muestra el papel de víctima cuando no parece haber existido un conflicto intenso ni prolongado en el tiempo , de forma que se significa en dicha dictamen que la madre concibe la crianza de las niñas sin la ayuda de un padre. Se manifiesta en el mencionado informe que los padres presentan discrepancias educativas siendo el de la madre un estilo más rígido cuestionando constantemente a don Eliseo y a su familia mientras éste presenta un estilo más abierto basado en la igualdad. 'Doña María Luisa se ha mostrado rígida y no cede por el beneficio de sus hijas, Antepone el conflicto interparental a la necesidad de las menores de conciliación.....y no parece que presente habilidades de manejo en las situaciones cotidianas.

Han sido una constante, por parte de D. Eliseo las emociones de gran ansiedad y tristeza vinculadas con las visitas del padre y los abuelos paternos de las menores, expresando su alto sufrimiento relacionado con la situación de conflicto familiar y no puede soportar la presión y la angustia que le genera.

Entre los progenitores no se alcanza un acuerdo, se detecta en Dña. María Luisa un importante interés que enturbia, notablemente, cualquier resolución positiva para el funcionamiento familiar y un ejercicio adecuado de la parentalidad, prevaleciendo sus intereses personales por encima de los intereses de los menores o por encima de aportar un entorno saludable con crecimiento adecuado de las menores, convirtiéndose ésta en parte activa del conflicto.

Don Eliseo, es el que actualmente puede dar más estabilidad a las menores, tiene una casa en propiedad, un trabajo estable, un horario de trabajo compatible con la entrada y recogida de las menores, en caso de ir a la guardería. Presenta apoyo familiar y de amigos....'.

Y respecto de doña María Luisa se indica en ese momento que se encuentra sola en un país extranjero y 'Se detecta que ha existido obstrucción materna en la relación paterno-filial, no favoreciendo una relación sana, no contribuyendo así al desarrollo saludable de las menores, por el contrario el padre siempre ha intentado que existiera.

Impresiona y se observa que Dña. María Luisa ha sido aconsejada en la última cita, mostrándose en otra actitud, (tranquila, pidiendo perdón...).', debiendo reiterar que una muestra de aquella obstrucción en la relación paterno-filial lo constituyó el traslado de las niñas primero a Italia y después a Portugal que dio origen al procedimiento ya reseñado.

Como ya se indicaba se concluyó por la Sra. perito psicólogo firmante, sorprendentemente, que a nivel práctico es posible que les venga mejor la custodia compartida lo que como ya se ha argumentado es inviable por las razones expuestas declarando en este sentido la empresa empleadora Cisco que doña María Luisa 'no resulta factible que....trabaje en remoto. Por lo tanto su presencia en Portugal es necesaria para el desempeño de sus tareas.'.

Y en este mismo sentido hay que recordar que el padre tiene un horario de 9 a 18 horas aunque tiene cierta flexibilidad para poder adaptarlo cuando lo necesite, al horario de las menores, manifestando también a los peritos informantes que sus padres le sustituirán en el cuidado de las menores.

Como anteriormente se indicaba el informe pericial elaborado por la trabajadora social si bien termina por concluir que la opción de la custodia materna es la más conveniente prolongando así el status fijado en el auto de medidas provisionales analiza y considera que ambas progenitores mantienen una situación socio-económica y laboral estable que les proporciona los recursos materiales necesarios para garantizar la cobertura de las necesidades básicas y educativas de sus hijas, y añade que ambos progenitores son figuras de referencia, apego y seguridad para las menores y tienen la capacidad competencia personal para ejercer adecuadamente sus competencias parentelas, cada uno con su personalidad y su manera de educar. Se añade que la actitud de las menores en la interacción con sus progenitores observada en las dependencias del juzgado han sido las normales entre padres e hijas. Y se precisa que pese a que la relación ha sido menos fluida con su padre, las niñas en todo momento se mostraron alegres y juguetones con ambos progenitores.

De todo cuanto se ha expuesto la Sala no puede sino concluir en la confirmación de la sentencia recurrida habida cuenta el interés siempre preferente de las hijas y valorando muy especialmente los antecedentes expuestos respecto de las relaciones de la madre con la niñas a quien en expresión del informe psicológico considera como si fueran ' de su propiedad ' concibiendo la crianza sin la ayuda de un padre y con clara obstrucción materna en la relación paterno -filial sin favorecimiento de una relación sana.

Procede en consecuencia, como se indica, la confirmación de la sentencia recurrida.

Y en relación a la cuestión suscitada respecto de las vacaciones de verano en lo que concierne a la entrega y recogida de las hijas no específicamente establecido en la sentencia procede matizar la misma, tal y como interesa la parte recurrente, habida cuenta las circunstancias concurrentes valorando especialmente que la madre recoge y entrega a las menores en el domicilio paterno durante las visitas de fines de semana alternos y de puentes , con permanencia de las niñas en Madrid con todo lo que ello comporta en orden a los costes de desplazamientos y permanencia en esta capital, y aplicando la doctrina jurisprudencial que al respecto tiene fijado nuestro Alto Tribunal.

En efecto, se reseña en el informe pericial que la madre es empleada de Cisco Portugal con salario base de 2.850,04 euros al mes más incentivos sin que exista su puesto de trabajo en Madrid, encontrándose sus medios de vida en Portugal y se aportan nóminas de 3582,72 euros, 2017,02 euros.

Por su parte consta que el padre ha de abonar 14 pagos anuales de 1103,88 euros por la vivienda, constando nóminas de 3810,61 euros, 5698,04 euros, 4582,35 euros, constando contrato de trabajo en el que se reseña una retribución de 40.000 euros, teniendo entre otros beneficios como el seguro privado suscrito por la Empresa.

En tales circunstancias y valorando las cargas económicas ya asumidas por la madre respecto de las visitas de fines de semana y alternos, puentes y demás estancias procede la aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 15 de diciembre de 2017 según la cual:

' Esta sala en sentencias número 289/2014, de 26 de mayo, y 301/2017, de 16 de mayo, ha declarado: 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. '1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil. '2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil . 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no di?culte su relación con cada uno de los progenitores. 'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, ?exibilidad del horario laboral, etc. 'Para determinar el criterio que contribuya a clari?car la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. 'En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. 'Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'. En la sentencia recurrida se ha optado por el régimen subsidiario, al entender que era el que se ajustaba a las circunstancias del caso, y con ponderado rigor, compensa económicamente al padre, reduciendo la pensión alimenticia a ?n de que pueda atender a los gastos de traslado....'.

Por todo ello y como quiera que la ahora apelante asume el coste que comporta el desplazamiento y estancia en Madrid con las niñas durante las visitas de fines de semana alternos, puentes fijados en sentencia y vacaciones de Semana Santa y Navidades procede compensar tal carga , tal y como se interesa y disponer que el padre durante las vacaciones de verano sea el que recoja y retorne a las hijas en el domicilio materno, debiendo correr en solitario con el 100% de los gastos que se deriven de los referidos traslados.

Se matiza en este sentido la sentencia recurrida y sin que proceda en atención a los argumentos señalados la estimación de la impugnación formulada en aplicación esencial de lo establecido en el artículo 142 y ss. del CC en relación con lo dispuesto en el artículo 93 del mismo texto legal al haberse respecto los esenciales requisitos de equidad y proporcionalidad entre las necesidades de las hijas, que generan los propios y habituales de unas niñas de su edad, y los recursos de uno y otro progenitor.

TERCERO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas en atención a la especial naturaleza de las cuestiones suscitadas según el artículo del 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Luisa así como la impugnación interpuesta por la representación procesal de don Eliseo contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid en el procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el cardinal 611/2018, confirmamos dicha resolución con la matización que se contiene en la presente resolución respecto de las vacaciones de verano estableciendo que en dichos períodos sea el padre el que recoja y retorne a las hijas en el domicilio materno, debiendo correr en solitario con el 100% de los gastos que se deriven de los referidos traslados.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. María Luisa el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depósito consignado por el Sr. Eliseo para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1964 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe