Sentencia CIVIL Nº 249/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 957/2020 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000957/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA

Autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 001920/2016

SENTENCIA Nº 249/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a tres de junio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 001920/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Ramón, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Francisco Luis Esquer Montoya y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano Sánchez Butrón, y como apelada Comunidad de propietarios URBANIZACION000, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por la Letrada Sra. Marta Zuleta Torralba.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales señor don Francisco Esquer Montoya, en representación de DON Ramón, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL URBANIZACION000, representada por el procurador de los tribunales señor don Jaime Martínez Rico, con expresa condena en costas para la parte actora .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Ramón,en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 957/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a la resolución de la presente controversia, conviene tener presente que, examinadas las correspondientes actas, no existe acuerdo alguno específico de modificación de las cuotas fijadas en el título constitutivo de la propiedad horizontal.

De modo que, para los presupuestos anuales concretos, se modifica puntualmente el sistema legal de distribución prevista en el título constitutivo, por el diferente que singularmente se contempla en las actas de las juntas de propietarios aportadas con la contestación a la demanda. Habiéndose adoptado el sistema de reparto en partes iguales según el número de habitaciones en el caso de las viviendas, y en el caso de los locales comerciales, éstos contribuyen en un 20% del total del presupuesto comunitario que se divide, a su vez, en partes proporcionales.

Pero resulta, y esto es lo relevante en orden a la resolución del conflicto que nos ocupa, que no existe acuerdo alguno inequívoco en el que se establezca una modificación definitiva y específica del sistema legal de distribución por coeficientes de participación fijado en el título constitutivo. Simplemente se aprueba el estado de cuentas y el correspondiente presupuesto del correspondiente ejercicio partiendo de esa diferente distribución de gastos.

Conviene recordar en esta materia que la contribución a los gastos generales se realiza en función de la cuota de participación asignada a cada piso o local, y en el tiempo y forma determinados. Se reputan generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento. Es frecuente distinguir tres tipos de gastos generales: de conservación, reparación y habitabilidad del inmueble.

La cuota de participación en los gastos comunes establecida en los estatutos puede no coincidir con la cuota de participación en la propiedad. La fijación de la participación en las contribuciones y gastos generales entra dentro del derecho dispositivo de las partes ( STS de 4-4-84).

Además, cada piso o local se le atribuye una cuota de participación no un coeficiente de propiedad. El edificio en Propiedad Horizontal, se encuentra dividido físicamente en pisos y locales, y económicamente en fracciones o cuotas. La cuota de participación que corresponde a cada piso o local expresa (en unidades centesimales) el valor proporcional del piso en el conjunto del inmueble, teniendo en cuenta todos los conceptos del art. 5 LPH.

Y el artº 9 e) 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.'.

Generalmente, la cuota es única y expresa, aunque a veces en lugar de fijarse una cuota única se fijan dos cuotas separadas:

1) la cuota llamada de valor, que expresa el valor de cada piso en relación con el edificio, basada en los criterios de superficie útil y emplazamiento de aquél.

2) La cuota llamada funcional o de uso, que se basa sólo en el criterio de uso que se presume que se va hacer de los elementos comunes.

Según la STS de 23-7-66: la cuota de participación de los titulares de cada piso puede tener diversas aplicaciones, tales como señalar la proporción en la propiedad total del edificio o en la distribución de gastos y cargas, sin que necesariamente sean idénticas dichas participaciones, como claramente se desprende de la LPH.

La STS de 28-12-84: ...el título constitutivo que en forma unilateral otorgó al promotor no le alcanza la consideración de blindado, para no poder ser modificado en materia de determinación de cuotas participativas por los copropietarios, que son los auténticos y directos interesados en la gestión del régimen de Propiedad Horizontal... aunque el promotor establezca las cuotas de participación, éstas no son inmutables... cabe establecer un régimen de coeficientes participativos distinto e incluso más gravoso que el precedente, así como fijar exclusiones, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 2-3-89, 2-2-91, 22-12-93, 22-3-94, 9-11-94).

La STS de 20-3-93: 'es posible establecer un régimen especial de distribución de los gastos, que admita la preceptiva contenida en el art. 5 LPH, aunque dicha distribución no se atenga a los módulos que se deriven de la cuota de propiedad en el valor total del edificio...'.

Sin embargo, a tal efecto no sirve el acuerdo que se limita establecer un determinado reparto de cargas para un periodo determinado, que es lo que se desprende de las actas obrantes en autos, pues como dice la STS de 16 de noviembre de 2004 'no ha existido ningún acuerdo de la Junta de Propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes. En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada, que, a lo sumo, únicamente puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que aquella ha afectado, las cuales, a tenor del coeficiente de participación en los gastos comunes que corresponde a la finca de la actora (16,35%) han debido ser ciertamente favorables a la misma pues dicha cuota superaba ostensiblemente a las de cualquiera de los demás propietarios. En atención a cuanto queda expuesto ha de calificarse de correcta la conclusión del Tribunal de apelación respecto a que el acuerdo que impugna la demandante se ajusta a lo prevenido en los Estatutos de la Comunidad en cuanto a distribución de gastos comunes, sistema que no puede entenderse dejado sin efecto por la práctica indebida a que nos hemos referido.'.

Igualmente, como dice la STS de 30 abril de 2002 'Si bien es cierto que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo 'especialmente establecido', no prohibiéndose por tanto que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes y así lo ha aceptado la jurisprudencia de esta Sala, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación ( Sentencia de 2-2-1991), y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos ( Sentencia de 6-7-1991), y también procede, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios ( Sentencias de 22-4-1974 y 10-3-1993). Ahora bien, en supuestos como el de autos, al no ajustarse al título ni a los Estatutos, se impone la unanimidad de los copropietarios para esta forma especial de reparto de gastos, conforme al artículo 16-1º de la Ley especial y así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10-12-1990, 22-12-1993 y 16-11-1996), lo que aquí no se ha observado, por lo que el motivo ha de ser desestimado.'.

En consecuencia, no existe caducidad, pues no hay acuerdo expreso e inequívoco alguno de modificación de las cuotas de participación en las juntas de propietarios, que vincule a los copropietarios fuera de los concretos presupuestos a los que se refieren, sin perjuicio de que en su día pudieron haber sido impugnados, aunque no lo fueron. Ni en las posteriores, que simplemente se limitan a establecer por inercia un reparto diferente al realmente aplicable que es el establecido en el título constitutivo, para cuya modificación es precisa la unanimidad de todos los copropietarios, y que no impide que cualquier copropietario pueda impugnarlo en cualquier anualidad por falta de la imprescindible unanimidad cuando lo considere oportuno, ya que no supone acto propio alguno la simple tolerancia con anteriores presupuestos. Ni, por supuesto existencia de cosa juzgada porque con relación a un anterior acuerdo del año 2013, sobre lo mismo, fuesen desestimadas las pretensiones del también ahora demandante.

Produciéndose además la impugnación del acuerdo dentro del plazo anual, artº 18.1a) LPH a) ( Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.), por el comunero demandante contra los presupuestos aprobados en la junta del año 2017, artº 17.6 LPH ' Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación.'.

Tampoco le es aplicable al demandante-apelante el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 18.2 de la LPH, pues como ya hemos dicho en nuestra sentencia número 385/20 ' Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si su morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad'.

Partiendo de este principio general la jurisprudencia del Alto Tribunal pasa a aclarar qué extremos son los que entran dentro del ámbito de la excepción y por ello permiten el ejercicio de las acciones de impugnación a un propietario moroso. Por un lado, como señala la STS de 22 de octubre de 2014 , existe un principio general por el cual la legitimación para impugnar queda condicionada a que el impugnante esté al corriente de las cuotas vencidas o las consigne judicialmente '...sin distinguir según sea el fundamento de la impugnación o la finalidad de esta...'. La diferencia se plantea dentro de la propia excepción, de forma que como señala la STS de 22 de octubre de 2013, número 613/13 'se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión'. Continúa dicha sentencia señalando que 'Pero no puede aceptarse, como pretenden los recurrentes, que cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, cualquier acuerdo del que resulte la 'cantidad de dinero concreta que deba pagar el sujeto para atender los gastos comunitarios', en palabras del recurso, haya de incluirse en esta excepción. Los acuerdos que liquidan la deuda de un propietario con la comunidad, los que aprueban el presupuesto del ejercicio o lo liquidan y fijan de este modo el importe de lo que cada propietario debe pagar, los que establecen derramas extraordinarias para atender determinadas contingencias, etc., no pueden considerarse incluidos en la excepción referida en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal )o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o al menos suspendido cautelarmente en su eficacia'.

En definitiva, de la doctrina jurisprudencial señalada se desprende que partiendo del principio general de la necesidad de estar al corriente del pago o consignar judicialmente las cantidades debidas, debe aplicarse la excepción mediante el examen individualizado en cada caso de los concretos acuerdos que son objeto de impugnación para apreciar sí todos o alguno de ellos puede ser enmarcado dentro del régimen excepcional señalado por alterar las cuotas de participación.'.

En el mismo sentido la STS de 5 de noviembre de 2019: ' Para pronunciarse sobre este motivo de casación conviene recordar que la Sala tiene establecido en su sentencia número 613/2013, de 22 de octubre , cuya doctrina se ratifica en la STS 604/2014, de 22 de octubre , que '[...] se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuanto el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión.'.

Aquí es claro que se produce una modificación de la cuota de participación fijada en el titulo constitutivo, por lo que la impugnación de dicho acuerdo, de conformidad con lo establecido en el repetido articulo 18 de la L.P.H., no exige que el copropietario se halle al día en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, pues estamos en presencia de uno de los supuestos que con carácter excepcional recoge el precepto citado para eximir al impugnante del cumplimiento de dicha obligación.

SEGUNDO.-Entraremos a continuación a examinar el fondo de la impugnación promovida.

Pues bien, partiendo de que el acuerdo impugnado establece un reparto en los gastos de la Comunidad, que se aparta del contemplado en el título constitutivo, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre el art. 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal y el sistema de distribución de los gastos generales entre los copropietarios, señala que ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo o lo especialmente establecido en los Estatutos, y que, si bien puede ser modificado o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos, para que tal cambio de distribución tenga una vocación de permanencia y de duración es necesario que se acuerde la modificación del título constitutivo.

Dice la STS de 25 de febrero de 2020, manteniendo la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que: ' Según el artículo 396 del Código Civil la propiedad horizontal se rige por las disposiciones especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. Voluntad de los interesados también respetada en la Ley Especial de 21 de julio de 1960, cuyo artículo 9º, párrafo 5 º - hoy 9.1 e) pero con el mismo contenido, fija como obligación de cada propietario 'contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble' ( STS 21 de octubre de 1988 ).

La sentencia de 28 de diciembre 1984 declaraba, precisamente en aras a esa voluntad de los interesados, que: 'La propia exposición de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal prevé que la Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la Ley, de ahí que la formulación de Estatutos no resultara indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal adecuada a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones y también cabe modificar en los Estatutos el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución, pero que puede modificarse con la observancia de los requisitos legales establecidos en la normativa del articulo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.'

Con mayor claridad aún en relación con el sistema de reparto de gastos comunes la sentencia de 2 de marzo de 1989 sienta que: 'de la necesaria conjugación de lo dispuesto en el último párrafo deI artículo 396 del Código Civil , art. 5.3 y 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , resulta la posibilidad de establecer en los estatutos el régimen especial sobre distribución de gastos, que puede tener por base la fijación de módulos distintos a los significados por la cuota de participación de cada piso o local en el valor total del edificio, sistema de distribución de gastos estatutarios al que habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado con observancia de los requisitos legales establecidos en el art. 16.1 LPH , toda vez que si bien esta Ley contiene normas de derecho necesario, en términos generales, ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares que proclama el art. 1255 del Código Civil.'.

En la misma línea se pronuncia la sentencia de 2 de febrero de 1991 , citada por la de 14 de diciembre de 2005, Rc. 1777/1999 , cuando dice: 'El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del número 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declarado esta Sala al interpretar dicho precepto -sentencias de 16 de febrero de 1971 , 5 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de octubre de 1978 , 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 -. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos.

Igualmente, la invocada sentencia 184/2013, de 7 de marzo , declara:

'A) Dispone el artículo 9.1 e) LPH como obligación de cada propietario la de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. La LPH, en términos generales estatuye normas de Derecho necesario, pero ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las cuales rige el principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ). De ordinario la contribución a los gastos lo es conforme a la cuota establecida en los estatutos, pero puede acordarse distribuciones conforme a módulos distintos, siempre y cuando ello se efectúe con el acuerdo unánime o consentimiento de todos los comuneros, como impone el artículo 17 de la LPH .

' La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.1 e) LPH es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - SSTS de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 y 14 de marzo de 2000 , entre otras muchas-.

'Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ( SSTS de 16 de noviembre de 2004 y 22 de mayo de 2008 )'.

De lo expuesto cabe deducir y concluir que el hecho de que la comunidad haya establecido cuotas lineales en algunos casos, al margen de lo preceptivamente establecido sobre distribución de gastos según la cuota de participación en elementos comunes, no impide su impugnación por parte de los comuneros afectados, dado que dicha práctica no supone modificación de las reglas estatutarias, debiendo prevalecer frente a la inexistencia de un acuerdo unánime lo previsto en el art. 9.1 de la LPH , no pudiendo aceptarse la eficacia de actos propios de la comunidad, al infringir normas imperativas, no pudiendo exigirse que los comuneros disidentes tengan que aceptar las cuotas lineales, en tanto sean más gravosas que la correspondiente siguiendo la aplicación del coeficiente de participación en elementos comunes, referidos a obras de naturaleza extraordinaria que afectan al valor del edificio. La práctica de la Comunidad sobre adopción de cuotas lineales no puede vincular frente a la emisión de cuotas imprevisibles por su gran cuantía y por la naturaleza excepcional de las obras presupuestadas.

En este sentido declara la sentencia 50/2014, de 6 de febrero :

'La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

'En régimen de propiedad horizontal, esta Sala ha declarado con reiteración (SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ; 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior...

...En suma, estimado parcialmente el recurso de casación, se estima parcialmente la demanda interpuesta por los hoy recurrentes, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los acuerdos de 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2013 de la comunidad propietarios demandada de forma que la derrama o cuota que se gire por las obras de la fachada se habrá de emitir conforme al coeficiente de participación en los elementos comunes.'.

Y lla STS de 29 de diciembre de 2015: ' El artículo 9. 5º de la LPH , actualmente el 9.1 e), establece la obligación de los copropietarios de contribuir a los gastos generales de la Comunidad, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo 'especialmente establecido'. En un caso o en otro las exigencias de modificación son las mismas y, de ahí, que la sentencia de 19 de julio de 2000, Rc. 2967/1995 , recoja que: 'En el presente caso, en el título constitutivo se había especialmente establecido un sistema de distribución de todo gasto (y reparación) relativo a la calefacción, que era en proporción a los elementos instalados en cada vivienda o local. No puede una Junta de propietarios cambiar este sistema, por otro, de distribución en cada vivienda o local cambiar este sistema, por otro, de distribución según cuota de participación, por simple mayoría, por lo que la sentencia de instancia no ha infringido el artículo 9, nº 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino que lo ha cumplido correctamente, como ha cumplido asimismo lo ordenado en el último párrafo del artículo 5 sobre modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal...'.

Cuestión distinta, es que la comunidad de propietarios hubiese acordado una distribución de gastos volviendo al sistema establecido en el título constitutivo, para lo cual hubiese bastado, efectivamente, una mayoría simple.

En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación de la demanda, pues el acuerdo impugnado no es de mera administración, dado que no se limita a la aprobación de presupuestos, sino que conlleva abierta y evidentemente una modificación en la distribución del gasto que contradice lo dispuesto en el Título constitutivo de la C.P., siendo contrario a la ley, al establecer un sistema de distribución de gastos contrario al legalmente establecido que es el de coeficiente de participación conforme al título, sin que haya sido modificado en la forma legalmente establecida.

Pues no existe acuerdo alguno específico de modificación al efecto adoptado con la unanimidad exigible, debiendo prevalecer frente a la inexistencia de ese acuerdo unánime lo previsto en el art. 9.1e) de la LPH: ' Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.'.

TERCERO.-Estimado el recurso y con ello la demanda, se imponen a la comunidad de propietarios demandada las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Téngase en cuenta que en la eventual derrama que pudiera acordarse para el pago de las costas por parte de la comunidad de propietarios, no podrá incluirse al demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ramón, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 10 de junio de 2020 que revocamos y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por aquél contra la comunidad de propietarios urbanización RESIDENCIAL URBANIZACION000, anulando el acuerdo impugnado que establece una distribución de gastos diferente al de la cuota de participación fijada en el título constitutivo. Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.