Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00249/2021
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046
Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G.06063 41 1 2020 0000343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HERRERA DEL DUQUE
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2020
Recurrente: LIBERBANK, LIBERBANK SA
Procurador: JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO, JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO
Abogado: ,
Recurrido: Elisabeth, Elisabeth
Procurador: MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN, MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN
Abogado: ,
SENTENCIA Núm.249/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO
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Rollo: Recurso civil núm.334/2021
Procedimiento de origen: JUICIO ORDINARIO n º 314/2020
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Herrera del Duque
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En la ciudad de Mérida, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO nº 314/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Herrera del Duque a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.334/2021, en el que aparecen como parte apelante Liberbank S.A, representada por el Procurador Don José Antonio Venegas Carrasco y asistido por el letrado Don Javier Calderón Labao, siendo parte apelada Doña Elisabeth, representada por la Procuradora Doña María Felicia García de Paredes Serván y asistida por el letrado Don Enrique Moyano Campos.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Herrera del Duque se dictó en los autos de Juicio Ordinario n º 314/2020 sentencia de fecha 19 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva señalaba lo siguiente:
'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por doña Elisabeth contra la entidad Liberbank, S.A. y, en consecuencia:
-DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por importe de 26.000 euros y que posteriormente fueron canjeados por acciones de Liberbank S.A., extinguiendo cualquier vínculo contractual posterior entre las partes derivado de la misma.
-CONDENO a Liberbank a reintegrar a la parte actora la cantidad de 26.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción. Por su parte, la actora deberá reintegrar a Liberbank los abonos realizados por esta a su favor derivados de la suscripción, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más el interés legal de dichas cantidades desde el momento en que fueron recibidas. Asimismo, la parte actora deberá devolver los títulos de Liberbank S.A. que recibió por el canje de las participaciones, una vez restituidas recíprocamente las cantidades conforme a los pronunciamientos anteriores.
-CONDENO a Liberbank al pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Liberbank S.A, representada por el Procurador Don José Antonio Venegas Carrasco y asistido por el letrado Don Javier Calderón Labao.
TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de octubre de 2021, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación de la parte demandada se fundamenta como primer motivo en la infracción del art. 1301CC en cuanto que concurre la caducidad de la acción ejercitada. Se produjo el canje el día 21 de marzo de 2013, habiéndose presentado la demanda con fecha 28 de diciembre de 2020, habiendo transcurrido con creces el plazo de cuatro años. Se argumenta pro el Juzgado que era difícil que la actora conociera la operación y sus consecuencias. Aunque estuviera firmado el canje por el hijo, no puede ignorarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose al respecto al STS de 29 de junio de 2016, en el sentido de que el dies a quo cuando se trata de vicios de consentimiento ha de quedar fijado desde el momento en que el cliente, en operaciones complejas como la presente, en que se tuvo conocimiento del error o dolo. Se citan otras sentencias que refrendan dicha doctrina.
Por otra parte, como segundo motivo de apelación se argumenta la infracción del art. 218LEC en relación con los arts. 1809 ss CC en cuanto que la sentencia por incongruencia no se ha pronunciado sobre el plan de fidelización, auténtica transacción firmada el 28 de mayo de 2013 por la que la actora obtendría suculentos rendimientos con tal de no ejercitar en el futuro acción contra la entidad ahora apelante. Se trata de una renuncia que no se refiere a hechos futuros, admitida por nuestra doctrina jurisprudencial, citándose como ejemplo la SAP de Cantabria de 14 de mayo de 2018 y otras de la misma Audiencia. Se entiende pues que con la firma de dicho plan en este caso se renunció de forma irrevocable a toda reclamación ulterior frente a la entidad financiera.
-En su oposición al recurso y respecto al primer motivo de impugnación, considera la parte demandante al oponerse el recurso que lo realmente ejercitado es una acción de nulidad radical o absoluta, no relativa, y que según la testifical del hijo de la demandante la información se le facilitó al mismo, no a la demandante.
La sentencia analiza que la entidad demandada no portó ni un solo documento precontractual o contractual relativo al contrato sobre información del producto contratado. No consta aportado el contrato original y en cuento al canje, viene firmado por el hijo de la actora. Según documento nº 3 de la contestación Doña Elisabeth concedió a su hijo Bienvenido solo poderes limitados, con el contenido fijado en la escritura aportada. La sentencia considera que al tener Doña Elisabeth la condición de cliente minorista, se debió dar una información en absoluto proporcionada.
Por otro lado, se considera que el recurso de apelación no cumple con lo preceptuado en el art. 458.2LEC en cuanto que no se recogen los pronunciamientos de la sentencia que se quieren impugnar, o en todo caso los ignora. Para el caso de que se entre en el fondo, y en cuanto a la excepción de caducidad, se remite a la sentencia la parte apelada, cuando señala que no se tuvo conocimiento de las consecuencias de la operación de canje, que fue firmada por el hijo de la actora. Se insiste en que no existió consentimiento alguno, estando ante un supuesto de falta de validez con nulidad absoluta. Se cita al respecto la STS de 19 de noviembre de 2015. Ni el documento n º 4 de la demanda en que aparece un test de conveniencia con resultado negativo y el n º 5 como canje en acciones, aparecen firmados por la demandante.
-En cuanto al segundo motivo de impugnación, se insiste en que la confirmación contractual solo rige para supuestos de anulabilidad, no para una nulidad radical como la presente, recogiendo la sentencia que el plan de fidelización fue firmado por Don Bienvenido sin poder de su madre al respecto
SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso en su primer motivo de apelación, fundado como se hacía en la contestación a la demanda en el instituto de la caducidad y en la aplicación a los casos de suscripción de productos financieros complejos como el del litis de participaciones preferentes por nuestro Tribunal Supremo (en las sentencias que en efecto se citan en el recurso), hemos de partir de un dato fundamental, que pone de relieve acertadamente la parte demandante al contestar al recurso. Y es que la acción realmente ejercitada era de nulidad 'radical', que así se califica claramente en la demanda, con cita del art. 1261CC y explicación varias veces de que en este supuesto estaríamos ante un caso de 'falta de consentimiento', no propiamente de vicios como el error. Esta calificación jurídica, que identificaba la acción ejercitada, fue obviada en la contestación, pues parte la entidad demandada de la anulabilidad y de la posible existencia de vicios para oponer así la caducidad.
Esta excepción es analizada además en la sentencia, a pesar de lo concreto de la acción realmente ejercitada, para acabarla desestimando atendiendo a un argumento que, no obstante, acogemos íntegramente en esta Sala. Se dice así que para computar el dies a quo de los cuatro años la fecha en que se realiza el canje de participaciones por acciones, marzo de 2013, era necesario probar un 'conocimiento pleno' de Doña Elisabeth, que ha aquedado en cambio en autos como 'dudoso' afectando también a las 'consecuencias' del consentimiento que suponía dicho canje, a modo de una confirmación, que no cabría en estos casos en que se dilucida un supuesto de nulidad absoluta. Y es que el art. 1310CC solo permite la confirmación, expresa o tácita, en aquellos casos en que concurran los elementos esenciales de todo contrato ex art. 1261CC, entre ellos el consentimiento, lo que como veremos no es el caso de autos.
Concluye el citado F.J Segundo de la sentencia con algo más que claro a la luz de la prueba desplegada en el proceso: que todas las 'operaciones realizadas no están firmadas siquiera por Doña Elisabeth, sino por su hijo', consintiendo, se dice, la demandada en que se realizaran sin el conocimiento efectivo de la actora. En efecto, observamos cómo ya en la demanda se negaba por la demandante haber firmado el test aportado como documento n º 4 (que curiosamente además era de 'no conveniencia') y el propio canje, aportado como documento n º 5. Esto se decía claramente ya en la demanda, así como que el poder que la actora, residente en Francia, había otorgado a su hijo Don Bienvenido, tenía un concreto y limitado ámbito, deducido del documento n º 3 de la demanda, entre el que no se encontraba en efecto la posibilidad de suscribir productos financieros complejos.
Todo esto no es puesto en duda en ningún momento del recurso de apelación. Como tampoco que la única prueba personal practicada en el acto de juicio fue la testifical del propio Don Bienvenido, quien de forma rotunda afirmó haber firmado el test, el canje y hasta el plan de fidelización que se aportaba por la demandada a su contestación. Nada firmó la demandante, ni consta que a través de su hijo fuera informada, pues este último señala en la vista que solo le dijeron que fuera a firmar y que firmó 'sin mirar' lo que se le decía para no perder dinero. Más claro imposible. Ni siquiera se practicó la testifical del empleado de la entidad financiera, que, aunque fue propuesto por la parte actora, si a alguien habría de beneficiar en sus posibles declaraciones era a la entidad, caso por supuesto de que se hubiere ofrecido una mínima información que no consta en absoluto.
En el F.J Tercero de la sentencia, de forma algo contradictoria con los pronunciamientos anteriores, se admite que la acción ejercitada es de 'nulidad por ausencia de consentimiento' y se concluye al final del mismo como no podía ser de otra forma, en argumentos que suscribimos en aras de la brevedad, que no hubo información alguna. Reiterándose ya en el F.J Cuarto in fine que aparte de la hipotética información no probada, si se dio fue al hijo, quien figura como único firmante y sin poder, además. Ni siquiera esta Sala puede pensar en una posible actuación a nombre de la demandante que, con exceso de poder ex art. 1727CC, pudiera vincular a aquella con ratificación expresa o tácita. Y es que en todos los documentos aparece como única firmante y contratante Doña Elisabeth, no su hijo en concepto de representante o mandatario.
Debemos aclarar en todo caso, que bien se entienda que no existió consentimiento en absoluto, bien que no hubo información, el canje en acciones no puede servir como dies a quo para ningún cómputo de plazo de caducidad. Y no porque lo digamos nosotros, sino porque el propio Tribunal Supremo ha matizado su doctrina en el sentido de que el mismo debe suponer al menos un conocimiento mínimo del error o vicio existente previamente para su validez. Se debe tener por lo tanto un conocimiento de lo que se firmaba, que aquí no existe de ningún modo.
Lo señala muy reciente nuestro Alto Tribunal en sentencia del 12 de julio de 2021 (ROJ: STS 2864/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:2864), que dispone:
'Como dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo , cuya doctrina ratifica y reproducen las más recientes sentencias 239/2021, de 4 de mayo y 350/2021, de 20 de mayo :
'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CCha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
En el presente caso, la sentencia recurrida fijó que el día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción es desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos, que es cuando pueden conocer la existencia del error como vicio del consentimiento prestado al contratar, que se fija en el 29 de septiembre de 2012, por lo que es, a ese momento, se razona, al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1301CC. La sentencia no fija como tal, la fecha de un canje de las participaciones preferentes por acciones que, al parecer, se lleva a efecto el 30 de marzo de 2012, con respecto al cual se señala, también, que no consta acreditado documentalmente autorización o comunicación específica sobre la realización de dicha operación, cuyas circunstancias se ignoran y no se explican, por lo que difícilmente puede deducirse que el demandante tuviese conocimiento de su significación jurídica y su incidencia sobre los productos contratados.
Consta en los autos, la intervención del FROB el 18 de abril de 2013 y el ulterior sometimiento del conflicto a arbitraje, que finaliza el 13 de diciembre de 2013, actuación que es difícilmente concebible con una conversión en acciones debidamente aceptada e informada, que zanjaría la controversia por acuerdo entre las partes, lo que no declara acreditado la Audiencia.
Por otra parte, la contradicción en la que incurre la sentencia del juzgado es obvia, puesto que, tras señalar como hito clave la actuación del FROB, con fecha 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013, y reconocer que sólo entonces el actor pudo tener cumplido conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido por medio de consentimiento viciado, estima que debe entenderse que, a la fecha de presentación de la demanda, el 24 de octubre de 2016, habían transcurrido los 4 años.
Como afirmamos en las sentencias 416/2020, de 9 de julio ; 253/2020, de 4 de junio , 239/2021, de 4 de mayo y 350/2021, de 20 de mayo , respecto de litigios como el presente, y al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, 'porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado', y del riesgo real y efectivo de perder el montante invertido, pues un cosa es no percibir los rendimientos de un capital y otro la pérdida íntegra de éste, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error, hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.
En las precitadas sentencias hemos declarado que es difícilmente imaginable que los inversores pudieran tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013.
Tampoco podemos compartir, sin otras circunstancias ni razonamientos adicionales, que una supuesta conversión de preferentes en acciones, no avaladas con la información necesaria para su aceptación, sin constancia de su suscripción por parte del cliente bancario, que, además, no es valorada por la Audiencia como acto jurídico determinante del conocimiento del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción, que se fija a partir del segundo trimestre de suspensión de rendimientos de los productos financieros, pueda considerarse como el momento en que el consumidor toma constancia real de las concretas características y naturaleza del producto financiero litigioso y sus consecuencias económicas que incluso podían abarcar la pérdida integra de los fondos destinados a su adquisición.
Por todo ello, no debe considerarse que, antes de dicho momento, el demandante pudiera tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. Comoquiera que la presente demanda se presentó el 24 de octubre de 2016, no había transcurrido el plazo de los cuatro años del art. 1301 del CC, que en consecuencia fue indebidamente aplicado, lo que conduce a la estimación del recurso de casación interpuesto'.
Procede por todo ello desestimar este primer motivo de recurso.
TERCERO.-Pasando al segundo de los motivos- efectos del plan de fidelización - por un lado, nos encontramos con que en efecto no es analizada la eficacia del mismo en la sentencia de instancia. Se entiende así por la apelante concurrente un vicio de incongruencia omisiva ex art. 218LEC. Ocurre que en ningún momento consta que por Liberbank se hubiere solicitado, como decía imperativamente, el complemento de sentencia para corregir dicha omisión, ex art. 215LEC. Tal circunstancia bastaría para desestimar este motivo ahora en esta alzada.
Pero existen más razones que abonan la desestimación, aun prescindiendo de dicho elemento procesal. Y así, debemos partir como bien señala la parte apelada al contestar al recurso, que no se puede convalidar, sanar o, en términos más jurídicos, confirmar, un contrato radicalmente nulo, por aplicación del art. 1310CC antes citado. Añadamos el dato demoledor de que, como admitió en el acto de juicio el hijo de la actora, el documento fue firmado por él, y no se ha practicado ninguna prueba a instancias de la demandada para acreditar que la firma o firmas de todos los documentos presentados fuera de Doña Elisabeth. Tras la negativa realizada a la misma incumbía la carga de acreditar este hecho. Conviene significar que la renuncia al ejercicio de acciones es nula; y decimos que dicho compromiso es nulo por vulneración de la Ley; y, de esta manera el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica 'Derechos básicos de los consumidores y usuarios'), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.
No constando de nuevo consentimiento y tampoco en los documentos contractuales anteriores, mal puede otorgarse eficacia a la renuncia de derechos contenida en el mismo.
Pero debemos partir, con independencia de todo ello, de que la posición mayoritaria de la jurisprudencia menor, entre la que nos encontramos en esta Sala, no otorga eficacia jurídica a la renuncia contenida en este tipo de planes. Vamos a citar la reciente SAP de Cáceres, sección 1ª, del 16 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CC 1315/2020 - ECLI:ES: APCC:2020:1315), Pte. Sr Patrocinio Polo, en que aparece como parte precisamente Liberbank S.A y que analiza la cuestión en términos que suscribimos completamente:
'No puede fijarse el dies a quo hasta abril de 2015, momento en que se produce el vencimiento del plan de fidelización, y en el que realmente los demandantes adquieren conocimiento de la efectiva pérdida sufrida en su inversión, siendo esta circunstancia la que efectivamente desvela a la actora las características del producto financiero adquirido y los riesgos que con ello habían asumido.
Téngase en cuenta que con el plan de fidelización de clientes minoristas del grupo LIBERBANK, esta entidad se comprometía a mitigar la pérdida de valor de las acciones a causa de la valoración asignada por el FROB a las acciones de LIBERBANK SA.
Por todo lo anterior, la acción ejercitada no está caducada, ni existe, tampoco, falta de legitimación para reclamar pues, por las razones expuestas en la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos y damos por reproducimos en aras a la brevedad, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales en un futuro que contiene ese plan de fidelización, es nula de pleno derecho, y no produce ni puede producir ningún efecto. Sobre la nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones, cláusula inserta de ordinario en los contratos bancarios, se ha pronunciado esta Sala en innumerables ocasiones. Véase, a título de ejemplo, la sentencia de este Tribunal de 30 de noviembre de 2018 , reproduciendo determinados fundamentos de la misma por cuanto se refiere a un caso idéntico al actual y con la misma entidad bancaria, sentencia que pone de manifiesto la falta de información en la orden de canje de acciones, y, por tanto, su nulidad, como también la nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones:
'En cualquier caso, ha de insistirse en que el plan de fidelización no contiene ningún tipo de transacción y que la renuncia al ejercicio de acciones que incorpora es nula.
En este sentido, este Tribunal conviene con el criterio expuesto por el Juzgado de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida cuando indica - y es cita literal- lo siguiente: ' Acreditado por tanto el cumplimiento de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada, la parte demandada en la contestación a la demanda alega como casi único motivo de oposición, que con ocasión del canje en virtud de la resolución del FROB la parte actora adquirió acciones como contraprestación de la inversión realizada, y que posteriormente, el 24 de mayo de 2013 las partes suscribieron el llamado plan de fidelización sujeto a condición, en el cual se describen las características del plan de fidelización, entre las que figura el compromiso de renunciar irrevocablemente al ejercicio de acciones judiciales y que está firmado por la parte actora, compromiso que se reitera con ocasión del pago del plan de fidelización el 13 de julio de 2015, por lo que al ejercitar la acción de nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas están contraviniendo el compromiso adquirido libremente entre las partes.
Respecto de esta cuestión, y conforme a la jurisprudencia, los acuerdos novatorios tales como el canje de las obligaciones por acciones o el plan de fidelización, únicamente han de considerase válidos cuando se demuestre por un lado, que vienen precedidos del pleno conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo, alcance y efectos de la cláusula que pretender modificar, y por otro lado, que el pacto no obedezca a una imposición de la entidad bancaria, a fin de lograr así una moderación que la propia ley excluye.
Aplicando tales criterios al presente caso, el plan de fidelización suscrito por los actores Dª. Bibiana y sus hijos no puede considerarse válido, en cuanto que nuevamente estamos ante un documento prerredactado por la entidad bancaria, estandarizado, por lo que resulta dudosa la capacidad de negociación de los clientes, y en el que se vuelve a incurrir en una falta de transparencia. No se ha justificado que se informara adecuadamente por la entidad bancaria de los efectos y consecuencias del referido plan, y el cliente hubo de aceptar la imposición que menos le perjudicaba. Además, el hecho de que se establezcan condiciones en el mismo, tales como que para percibir el pago del plan de fidelización sea necesario el no haber interpuesto o desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial y la renuncia a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales, acentúa el carácter engañoso de lo pactado y su falta de transparencia, ya que se trata de un pacto que únicamente beneficia a la entidad bancaria, única parte a la que se le puede efectuar la interposición de reclamaciones. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 establece que 'la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia'. Señala igualmente el Tribunal Supremo que 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.
En el mismo sentido se pronuncia la aún más reciente SAP de Cuenca, sección 1ª, del 9 de marzo de 2021 (ROJ: SAP CU 117/2021 - ECLI:ES: APCU:2021:117), que señala lo siguiente:
'Pues bien en relación a la validez o no de esa suscripción por la actora del plan de fidelización, aun siendo cierto, como lo evidencia la transcripción de precedentes de la Audiencia de Cantabria contenida en el recurso, que la respuesta de los tribunales no ha sido unánime, bien que deba reconocerse que la mayoritaria es la que ha venido considerándolo ineficaz, también lo es que sobre la misma ya se ha pronunciado esta Sala en su sentencia de fecha 19 de enero de 2018 , transcrita en la sentencia de primera instancia, a la que ahora nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, asumiendo este último criterio de su invalidez, que debe ser mantenido en el presente, toda vez que aun cuando pudiera aceptarse que ese plan de fidelización, como se postula en el recurso, constituye un acuerdo transaccional, así como que la doctrina contenida en la STS de 18 de abril de 2018 , ha admitido la validez de los mismo en sede de consumo, de ello en este caso no podría sin más derivarse la validez que se propugna en el recurso.
En efecto en la citada STS de pleno de fecha 11 de abril de 2018 , se admite la posibilidad de transacciones aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pueda ser nula,- este es el caso de autos en que no se discute en el recurso propiamente la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de las obligaciones subordinadas, sino que partiendo de la misma lo que se propugna es por una parte la caducidad de la acción para hacerla valer y por la otra la validez del compromiso de renunciar irrevocablemente al ejercicio de tal acción de anulación, firmado por la parte actora, con la suscripción del plan de fidelización propuesto, y su eficacia vinculante, que impediría por ello ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas- pero esa validez también se supedita en la misma, -cuando de relaciones regidas por el derecho de consumo se trata y en supuestos en que ese acuerdo que se califica de transaccional ha sido pre redactado, predispuesto y propuesto al consumidor por la entidad financiera, como es el caso-, a la previa comprobación por los tribunales, incluso de oficio, de que '.....se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Este requisito de transparencia reforzada según reiterada jurisprudencia tanto el TS como del TJUE, recogida, por citar una de las más recientes, en la STS 27 de marzo de 2019 comporta que 'el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'. El control de transparencia se proyecta así sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información precontractual y comprensibilidad real o material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato, y en este caso ambos no pueden reputarse cumplidos.
Por consiguiente, el incumplimiento de los deberes de información que tuvieron lugar en el momento de la suscripción del producto financiero de litis y que ha dado lugar a la acción ejercitada, se ha producido también en los documentos siguientes, ni siquiera suscritos por la cliente, tanto en la orden de canje por acciones, como en el plan de fidelización, sin que en ningún caso la entidad bancaria haya acreditado el cumplimiento de los deberes de información, todo lo cual implica que no proceda acoger las alegaciones realizadas por la parte demandada. Procede pues en base a todo lo anterior desestimar el recurso en este segundo motivo y confirmar la sentencia dictada en primera instancia.
CUARTO.-Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada son de imposición a la parte apelante ex art. 398.1LEC.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado por Liberbank S.A, representada por el Procurador Don José Antonio Venegas Carrasco y asistido por el letrado Don Javier Calderón Labao, contra la Sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Herrera del Duque en los autos de Juicio Ordinario n º 314/2020, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
