Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1496/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1158/2019.
SENTENCIA Nº 249/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1496/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre protección jurídica del derecho al honor, promovidos por doña Ariadna, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Castillo Lorenzo y defendida por la Letrada doña Francisca Jesús González Florido, contra la entidad mercantil Cercosa Hipermercados S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Lopera Pacheco y defendida por el Letrado don Juan Fernández Baños; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido como parte el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga se siguió procedimiento ordinario número 1496/2016, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha cuatro de junio de dos mil diecinueve se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Ariadna, representada por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo y asistida de la Letrada Dña. Francisca Jesús González Florido contra como parte demandada Cecosa Hipermercados, S.L, representada por la Procuradora Dña. Paloma Lopera Pacheco y asistida de Letrado don Juan Fernández Baños, con intervención del Ministerio Fiscal: 1) Debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.2) Debo condenar y condeno a la parte demandante abonar las costas causadas en este procedimiento'.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes y Ministerio Fiscal, a esta Audiencia en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de ayer, quince de abril, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales quedan previstos por la Ley, habiendo sido designado como Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- A los oportunos efectos comprensivos de la cuestión objeto de controversia y la respuesta que con carácter definitiva deba ofrecer este tribunal colegiado de alzada, procede establecer las siguientes secuencias cronológicas derivadas de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia: 1ª) La parte demandante, ejercita acción personal declarativa y de condena, alegando que el 12 de septiembre de 2016 se dirigió con una amiga a reralizar unas compras al'Supermercado Eroski'adquiriendo un paquete de café 'Bonka'y que cuando tocó el turno en la caja 5, al ir a pagar los 4,85 euros le facilitó a la cajera su tarjeta bancaria diciéndole ella de malos modos que le iba a cobrar 15 euros y algunos céntimos alegando, falsamente, que había cogido un pegamento y una botella de Coca Cola vociferando dejándome en evidencia delante de todas las personas que había en la cola, creyendo todo el mundo que de verdad había robado los productos, a lo que le dijo que no era una ladrona y que devolvería la compra y que no le pasara la tarjeta, siendo entonces que vociferando le dijo que seguro que lo llevaba su amiga en la bolsa llamando al guarda de seguridad, y al llegar éste, en la caja, delante de todo el mundo, por indicación de la cajera delante le solicitó el ticket y al comprobar que coincidía y por indicación de la cajera que seguía vociferando acusándolas de robo, les abrió dos veces las bolsas sin hallar productos que decía habíamos robado, acudiendo acontinuación al departamento de atención al cliente cumplimentando dos hojas de queja (documento 1 de la demanda), entendiendo que la culpa de todo era de la cajera, ya que el vigilante hizo su trabajo, acercándose posteriormente pidiendo disculpas, we indicándoles que estaba grabado en las cámaras y se veía todo, afirmando en denmanda que se trató de un supuesto de 'xenofobia'de la cajera, produciéndose un atentado en un sitio público al honor y dignidad de la demandante, por lo que reclamaba indemnización de daños y perjuicios al amparo de la normativa sobre derechos fundamentales en la cuantía de cuarenta mil euros (40.000 €), así como la declaración de la producción de una ilegítima intromisión en el honor y dignidad de la actora que ha producido el daño moral cuyo resarcimiento interesa; 2ª) Admitida la demanda a trámite, se emplaza a la demandada, la cual, en tiempo y forma, contesta la demanda manteniendo, con carácter previo, excepciones de falta de representación y postulación procesal, defecto legal en el modo de proposición de la demanda, y falta de legitimación pasiva, y en cuanto a la cuestión de fondo, oponiéndose a la misma, con carácter general, a todos los hechos y fundamentos jurídicos expuestos por la representación de la actora, en su escrito de demanda, negando la veracidad de cuanto se expone en el relato fáctico contenido en el escrito de alegaciones iniciales de la actora, afirmando que la demanda incurre en una falta total de claridad y precisión, tanto en lo que se refiere a las pretensiones que solicitan como en cuanto a quién se dirigen; pero, además, dice, las pretensiones de la actora, que se apoyan íntegramente sobre hechos falsos, como se demostraría, son tan desorbitadas, que toda la demanda es una absoluta insidia, rayana incluso en la calumnia a su juicio, constituyendo la demanda que ahora se contesta un clarísimo ejemplo de abuso de derecho, al sobrepasar manifiestamente con su pretensión resarcitoria los límites normales del ejercicio de un derecho, máxime cuando no ha existido intromisión alguna en el honor de la actora, como se demostraría, pretendiendo un inadmisible enriquecimiento injusto al solicitar la desproporcionada cantidad de cuarenta mil euros (40.000.-€), como resarcimiento por un daño que de ninguna manera se ha producido puesto que se basa íntegramente en la narración de unos hechos inventados a partir de una inicua incidencia con una cajera en un centro comercial, con la única finalidad de conseguir esa injusta pretensión económica, manteniendo que, entre las 14,20 y 14,35 horas del 12 de septiembre de 2016, en la caja número NUM000 del Hipermercado Eroski del 'Centro Comercial Larios', de Málaga, del que es titular mi mandante, 'Cecosa', prestaba servicios doña Esther, cajera número NUM001 del referido hipermercado, y que en esos momentos pasa por caja la cliente Ddoña Ariadna, portando dos artículos: un paquete de café 'Dulce Gusto'y una lata de coca cola, instante en que la cajera le comunica el total que debe pagar la Sra. Ariadna, esta le dice que no encuentra la tarjeta de crédito y que espere un momento, a lo cual la cajera accede, entretanto, siguiendo con el protocolo establecido en caja, se atiende a la siguiente cliente, coincidiendo que venían juntas, la cajera, Sra. Esther, deja entonces 'aparcada'esa cuenta y le cobra a la siguiente, y una vez que la ahora actora está dispuesta a pagar, le dice a la cajera que ella no lleva ninguna 'cola cola'ni 'pegamento', a lo cual la cajera le responde que no hay ningún pegamento pero que sí ha pasado una coca cola y le argumenta que si no existiera el artículo no podría aparecer en esa cuenta ya que tiene que pasar el código de barras, sin que en ningún momento le comunicara que se le iban a cobrar 15 euros, ni tampoco se había incluido en el ticket artículo alguno que figurase como 'pegamento', como falsamente se afirma de contrario., no obstante, al existir disconformidad por parte de la cliente, Sra. Ariadna, la cajera, doña Esther, avisa a la cajera mayor para comentar la incidencia, sin que en ningún momento se increpa ni mucho menos se 'vocifera'de manera alguna a la cliente, siendo manifiestamente falso que doña Esther levantara la voz, limitándose exclusivamente a cumplir con el protocolo establecido en el hipermercado para los casos de disconformidad del cliente con el importe del ticket, siendo también falso que la cajera dijera 'seguro que lo lleva tu amiga en la bolsa', entendiendo que, en cualquier caso, la conducta de la cajera, fue ajustada a lo establecido expresamente para estas ocasiones, y que de ninguna manera puede ser calificada como de intromisión ilegítima en el honor de la Sra. Ariadna, añadiendo que, mientras llegaba la cajera mayor, doña Angelina se desplazó hacía la caja de al lado que en esos momentos estaba vacía, con su bolso, y cuando llega cajera mayor, doña Daniela, se dispone a hablar con la cliente, y para evitar cualquier problema o malentendido y seguir con el protocolo, avisó al servicio de seguridad del Centro, acudiendo entonces el guardia de seguridad, don Arturo, el cual procedió como está establecido en estos casos, revisando el bolso de la cliente, que no opuso objeción alguna a ello, y al no encontrar la coca cola, se procedió a no cobrársela, de manera que en ese momento, resuelto el incidente, la Sra. Ariadna se dirigió a la caja central donde hizo constar su reclamación, alegando tan solo que no le había parecido bien que se llamara a seguridad y que le había dado vergüenza, sin que entonces dijera nada de gritos ni signo despectivo alguno, abandonando a continuación el hipermercado, por lo que, en conclusión, considera que la explicación del 'malentendido', que duró apenas tres minutos, puede deberse a que en el momento de pasar la compra por la cinta de caja, se incluyera erróneamente el artículo controvertido, que podría corresponder a otro cliente, ya que en el ticket solo pueden figurar los artículos que hayan sido previamente pasados por el escáner, y que tanto por parte de doña Esther, como de doña Daniela, la cajera mayor, y de don Arturo, el vigilante, no se profirió absolutamente ningún grito, insulto ni desprecio hacia la cliente, y de hecho, ni en la reclamación que dirigió al Servicio de Atención al Cliente, ni posteriormente en la demanda que se contesta se dice que se le haya dirigido insulto alguno, o situación similar que constituyera una intromisión ilegítima en su honor, reseñando que a lo largo de la demanda lo único que se repite es que la cajera le levantó la voz, acusándole de robo y 'vociferando', lo cual es manifiestamente falso, pero en cualquier caso, aún teniéndolo por cierto, de ninguna manera revistería la mínima trascendencia como para que fuere calificado como de intromisión ilegítima en el honor, y por supuesto, ni mucho menos, merecedor de un resarcimiento tan desproporcionado como el que se pretende; no obstante, la reclamación que la cliente interpone (tal y como consta en la documental aportada de contrario), en ningún momento indicaba nada de esto, y además, su amiga, doña Elisabeth, que también presenta hoja de reclamaciones, tampoco indica nada de insultos ni gritos ni desprecios; en ningún momento hubo gritos, insultos ni desprecio por parte de ninguna persona del centro comercial; que la demanda se basa en meras conjeturas totalmente infundadas, que no son sino producto de la imaginación de la demandante, como que la cajera tenía una 'animadversión personal ante nosotras pues desde el principio nos trató mal, dado nuestro acento extranjero, tratándose en ese supuesto de un presunto caso de xenofobia', que se puso 'en entredicho nuestra honorabilidad en un lugar público y dando máxima difusión -se enteró todo el centro comercial'o que la cajera 'buscara destacar ante la empresa buscando una posible ampliación de contrato laboral', y que, por lo demás, en la demanda no se contienen más que expresiones altisonantes, grotescas y tan ridículas que no pueden sino calificarse de burla, como por ejemplo, en la página 8: 'cada vez que piso un centro comercial, supermercado o tienda, me entra ataques de pánico y me pongo a temblar (incluso en algún caso he sufrido ligero desmayo), por el temor a que se repitiera tal lúgubre suceso. Es más, incluso he dejado de ir a comprar personalmente',o en la misma página al referirse a 'acto traumático no superado en la esfera de lo mental que requerirá varias sesiones de un profesional especialista en psiquiatría y psicología conductual',en conclusión, no habiéndose aportado ningún indicio probatorio por el cual se pudiera inferir que se haya incurrido en intromisión ilegítima alguna en el honor de la demandante, siendo su relato fáctico una mera invención, que no constituye sino un exabrupto inadmisible e insultante, sus pretensiones deberán ser íntegramente desestimadas; 3ª) Celebrada audiencia previa y juicio, se resuelve por sentencia definitivas en términos desestimatorios, recogiendo, tras un relato de los posicionamientos de las partes, que ejercita la parte actora acción declarativa y de condena con fundamento último en el artículo 18 de nuestra Constitución así como en la normativa que regula la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales como el que ahora se dice vulnerado, derecho al honor de la demandante, y así dispone el artículo 1 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que ' el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica'y, por su parte, el artículo 7 de dicho Texto legal dispone que ' tendrá la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley : (...) 7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación', de modo que interpuesta la demanda frente a 'Cecosa Hipermercados' alegando la intromisión ilegítima por una de las cajeras del 'Supermercado Eroski', propiedad de aquella entidad, en incidente ocurrido el día 12 de septiembre de 2016 en el curso del cobro de una compra realizada por la demandante, no recoge la demanda una fundamentación jurídica específica para la responsabilidad que invoca de la entidad demandada (basándose en la intromisión producida por la actuación de la cajera), entendiendo que el título de imputación respecto de la entidad obedecería a la responsabilidad de los empleadores por las acciones u omisiones de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones encomendadas, debiendo realizar las siguientes consideraciones, (i) no puede entenderse acreditado el hecho achacado a la cajera del supermercado al que acudió la hoy demandante, y ello por cuanto solo confirmó la versión de la misma la amiga que acudía dicho día al centro comercial con ella, testimonio que dado el vínculo de amistad con la demandante ha de ser tomado con cautela, (ii) que, sin embargo existiendo, según afirmaba ya la parte actora desde la propia demanda, una grabación de las cámaras de seguridad del centro comercial en la que se visualizaba lo ocurrido, no se ha solicitado su aportación en momento procesal oportuno, aunque solo fuera a los efectos de comprobar el supuesto alboroto producido o el hecho de esgrimir la cajera la tarjeta de la hoy actora en alto vociferando, imágenes que podían haber confirmado parcialmente la versión de los hechos de la demandante, aún cuando la grabación no tuviera sonido como sostuvo, (iii) que, tampoco de la hoja de reclamaciones presentada dicho día por la actora se puede concluir la ratificación de su versión de los hechos, ya que la misma era prácticamente ilegible, en la forma en que se aportó con la demanda, sin que haya podido ser adjuntada de forma legible ni corroborado su contenido en la forma descrita por la demandante en su escrito rector por ninguna prueba desplegada en autos, (iv) que, la testigo, amiga de la demandante que ese día la acompañaba, manifestó en su declaración testifical que también ella presentó dicho día una queja por el comportamiento xenófobo de la empleada, sin embargo de dicha queja no hay rastro tampoco en autos a los efectos de verificar su contenido y contrastarlo con lo manifestado en la demanda, (v) que, compareció en el acto del juicio como testigo la cajera, doña Esther, quien negó radicalmente los hechos, y también la cajera mayor, Sra. Daniela, quien manifestó que ' esta señora dijo que quería una hoja de reclamaciones y no dijo nada, la rellenó y ya está; el objeto era que una cajera le había insultado; ella no sabe si la cajera le insultó; desde donde ella estaba no escuchó gritos, está cerca pero ella estaba atendiendo a otros clientes.; no recuerda alboroto o griterío; no recuerda que se quejara por haberla acusado de robar por ser extranjera, no recuerda nada de eso; la reclamación sabe que se hizo el protocolo habitual y la señora se fue tan normal',añadiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que ' en ningún momento vio llegar a la señora alterada o histérica porque le habían ofendido, llegó con el de seguridad', y (vi) que, resultó igualmente esclarecedor el testimonio del vigilante de seguridad del centro que concurrió el día de los hechos quien preguntado manifestó ' que lo que pasó es que la cajera le llamó y cuando asistió vio a una señora un poco molesta y alteradilla la cajera le dijo que había aparcado el ticket porque estaba pendiente de que lo pagara o nosequé. Y no se ponían de acuerdo diciendo que no le había abonado la compra y la señora decía que sí se lo había pagado. La señora estaba un poco molesta se fue caja central para poner reclamación y ya se calmó, que en ningún momento se le acusó de robar, así como que no le constaba quela cajera u otra persona se dirigiera de forma humillante a esta señora, en absoluto, el habló con esta señora y estaba más tranquila. Y la cajera siguió trabajando. No recuerda que la cajera le dijera que no pagaba porque era extranjera·,añadiendo además que ' no llegó a registrarle el bolso y además en temas de hurto tienen una habitación para ello, nunca se hace el registro allí por la intimidad de las personas. Quiere recordar que se quedó conforme hasta conmigo y que el la había tratado correctamente',testificales éstas aportadas por la parte demandada que dice son determinantes para corroborar que no concurrió la conducta que la demandante refiere en la empleada del Centro Comercial Larios, destacándose además, como apuntó el Ministerio Fiscal por vía de conclusiones e informe final, que siendo el testimonio del vigilante de seguridad bastante contundente y esencial, no puede el mismo tildarse de parcial en tanto manifestó que el mismo que ya no trabaja para dicho hipermercado, por lo que, concluye, no justificado el hecho en la forma descrita en la demanda, no ha lugar a realizar valoración sobre la posible intromisión ilegítima con dicha acción de la cajera en el derecho al honor de la demandante y por ende analizar la indemnización solicitada, determinando la íntegra desestimación de la demanda, absolviendo a la parte demandada, y 4º) Por último, la sentencia definitiva número 143/2019, de 4 de junio, desestimatoria de la demanda, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 1496/2016, sobre protección de derechos fundamentales de las personas, promovida por la Sra. Ariadna frente a la entidad mercantil 'Cecosa Hipermercados S.L.', se recurre en apelación por la representación procesal de la demandante manteniendo en su contra como motivos: a) Infracción del artículo 429.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por haber impedido a la demandante obtener una tutela judicial efectiva; b) Por aplicación analógica del principio 'iura novit curia', entiende la recurrente que el órgano judicial y ante el escrito presentado solicitando la identificación de la entonces codemandada debió considerar la necesidad de dicha identificación, lo que se negó presentado en el centro comercial ante el requerimiento judicial y así el Tribunal Supremo considera que el juez como técnico en derecho tiene la facultad para encontrar el derecho aplicable a la solución de lo planteado por las partes ( T.S. 1ª SS. de 20 de diciembre de 2013 y 21 de octubre de 2014), lo que supone no sólo la aplicación de las normas jurídicas, tal y como le son planteadas por las partes, sino que le permite realizar sus propias investigaciones jurídicas siendo por ello por lo que la jurisprudencia permite cambiar la calificación jurídica en caso de error o interpretación de los hechos en caso de error de la parte, siempre que ello se pueda extraer los hechos alegados (T.S. 1ª SS.18 de junio de 2008 y 14 de enero de 2014) y, en consecuencia, tal y como establece el Tribunal Constitucional, en base al derecho a una tutela judicial efectiva de forma que las resoluciones judiciales no produzcan indefensión; c) Infracción del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber perjudicado enormemente a la demandante, pues como señala la Sección 4ª de la Audiencia Provincial en sentencia 540/2013, de 23 de octubre, el juez debe garantizar el principio de justicia material y ante la deficiencia de la prueba aportada por la demandante y su escrito de demanda y consistente en la hoja de reclamación presentada en el momento de producirse los hechos, debió manifestar su insuficiencia y ponerlo en conocimiento de las partes, pues si bien la aplicación del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede, si las pruebas solicitadas hubiesen podido proponerse tras la manifestaciones del tribunal conforme al artículo 429.1, siendo que en el caso la actora solicitó como diligencia final que se requiriera a la codemandada el video que grabó la caja número cinco el día de los hechos denunciados por la demandante, en cuanto que es en la vista del juicio oral cuando se pone en conocimiento de la parte que la prueba documental consistente en copia de la hoja de reclamaciones presentada por la misma en el momento de producirse los hechos resultaba ilegible a pesar de que ni en la audiencia previa y en sus respectivos escritos de contestación de contrario se hizo mención alguna respecto de la documentación acompañada con la demanda; d) La resolución dictada contiene un defecto procesal consistente en considerar, por un lado que, la pérdida de la hoja de reclamaciones es responsabilidad de la demandante, cuando ninguna de las partes, ni tan siquiera el Ministerio Fiscal, puso de manifiesto la inoperancia del documento aportado, y así el Tribunal Supremo en sentencia 773/2010, de 30 de noviembre, señala que se deberá atender a la proporcionalidad que debe de guardar la entidad de la irregularidad procesal advertida con la finalidad perseguida por la norma infringida ( T.C. SS. 45/2002, de 25 de febrero, 12/2003, de 28 de enero, y 182/2003, de 20 de octubre) considerando el Tribunal Supremo que en este supuesto procede la nulidad actuaciones y por ello la práctica de la diligencia final solicitada, y no cabe duda que la infracción del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha privado a la demandante de obtener una tutela judicial conforme al artículo 24 de la Constitución, ya que la diligencia final solicitada no es más que consecuencia de que en ningún momento anterior a la proposición de prueba en la audiencia previa permitiera solicitar prueba alguna que rectificara o subsanara la deficiencia de la documental aportada; en cualquier caso, considera que ante el requerimiento realizado en la vista del juicio oral y no en el momento de proposición de prueba, impidió la solicitud expresa de otra prueba distinta y que ya estaba solicitada en el escrito de demanda, y que pudiera soslayar la deficiencia de la documental consistente en la hoja de reclamación presentada en su momento con el escrito de demanda, lo cual debió ser considerado de base suficiente para la admisión de la diligencia final solicitada ya que de contrario, se impide a la demandante el derecho a una tutela judicial efectiva, por tratarse de una prueba esencial para la defensa de la demandante a la vista de la deficiencia probatoria; e) De las declaraciones de los testigos, y en especial del guarda de seguridad, se desprende el malestar de la demandante, y se dice de contrario que los videos que la demandante solicita no tienen audio, por tanto, el malestar debe ser consecuencia no sólo de palabra sino también por la actitud mantenida por la cajera implicada que retuvo la tarjeta a la demandante, infiriendo que dejando los artículos tras el enfado y actitud de la misma, será visible en dicho video, pues en ocasiones, hay veces que valen mas una imagen que mil palabras, y de ello se desprende la certeza de la humillación sufrida por la demandante, siendo por ello la importancia de la reiteración del asunto solicitud del video requerido una vez se tuvo constancia de la ineficacia de las pruebas practicadas y que no fue puesto de manifiesto en momento alguno, y f) Ante la denegación de la diligencia final solicitada, presentó el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por resolución notificada tres días antes de la notificación de la sentencia, hoy recurrida, habiéndose presentado por ello recurso de nulidad en el plazo legal correspondiente y que, obviamente, no ha podido ser resuelto con anterioridad al plazo para la presentación del presente recurso, siendo por ello por lo que presenta 'ad cautelam'al no haber podido durante el proceso alegando la nulidad ahora denunciada ya que la sentencia fue dictada tres días después del auto que le negaba la práctica de la prueba solicitada como diligencia final y contra la que no cabía recurso alguno según la propia resolución, al margen de las cuestiones esenciales que han impedido la presentación del recurso en su momento, si bien, deja reseñar, la intención de formular el correspondiente recurso del plazo legal para ello, siendo por lo que ha promovido este incidente excepcional de nulidad.
SEGUNDO.- Efectuadas las anteriores consideraciones de parte y respuesta judicial en primera instancia a las mismas, este tribunal 'ad quem'practica los siguientes razonamientos preliminares a su conclusión definitiva: 1º) Que, ante la controvertida prueba instrumental pretendida incorporar a las actuaciones, hubo pronunciamiento al respecto por auto de 26 de diciembre de 2019, al que se aquietó la parte interesada, en el que se transcribía como 'en términos generales, la utilización de los medios de prueba que se soliciten en el curso de un procedimiento judicial han de ser 'pertinentes', lo que implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean oportunas (pertinentes), entendiendo por tales aquellas que tengan una relación con el 'thema decidendi'-T.C. SS. 96/2000, de 10 de abril, 147/2002, de 15 de junio, 70/2002, de 3 de abril, 165/2001, de 16 de julio y 1/2004, de 14 de enero-, por lo que en línea con dicha doctrina parece meridianamente claro que se infiera de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como principio general, que el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, además de tener 'carácter excepcional', tan solo debe acordarse en los casos 'tasados por la ley', y éstos, a su vez, 'ser interpretados restrictivamente', lo que encuentra su fundamento o razón de ser en el hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil concibe al recurso de apelación como cauce para que el tribunal 'ad quem'conozca ordinariamente con base en los mismos hechos que la sentencia de primer grado, siendo por ese carácter que estén restringidas y sean excepcionales las alegaciones de hecho y la correlativa práctica de nuevas pruebas a ellos referibles, resultando que en el caso tratado que, efectivamente, la prueba documental-viodeográfica, instrumental, que se nos propone podría tener encaje en la normativa procesal que es invocada al respecto, pero, en cambio, es entender este tribunal colegiado, en uso de esa interpretación restrictiva a que nos acabamos de referir, la interesada propuesta lo ha sido en momento extemporáneo, ya que la Ley Procesal precitada concreta el momento concreto en el que deben ser propuestas las pruebas de que intenten valerse las partes, no siendo admisible hacer propuesta de unas y silenciar otras haciéndolas depender del éxito o fracaso de aquellas, y así es de frutas (sic) del importancia observar como el órgano judicial de primer grado ya resolvió denegando obviamente lo ahora pretendido por autos de 5 de abril y 27 de mayo de 2019, lo que no puede equipararse al requisito de procedibilidad a que alude la norma procesal en que pretende ampararse la recurrente, pues es en la audiencia previa en donde se debe hacer propuesta probatoria y caso de ser denegada recurrir en reposición a los efectos de que si se deniega poder hacer valer su derecho en la segunda instancia, requisitos que no han sido cumplidos bajo ningún concepto en el caso, lo que los impone acordar de negar la prueba interesada en esta segunda instancia, de lo que se deduce claramente que esa situación de indefensión por no disposición de las pruebas pertinentes la parte interesada, es improcedente; 2º) Por otro lado, en relación con la denunciada infracción que se dice haberse cometido de la norma procesal contenida en el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es de recibo pretender que la falta de diligencia probatoria sea imputable al tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que si bien en el precepto invocado, al que se remite expresamente el 443.4 para el juicio verbal, ambos de la Ley 1/2000, recoge la novedosa posibilidad de que el tribunal ponga en conocimiento de las partes en el desarrollo del juicio la insuficiencia probatoria sobre determinados hechos, ello debe concebirse como una mera 'facultad discrecional'concedida a favor del juzgador, sin que con ello queden mermados principios tan esenciales como el dispositivo y de rogación de instancia, conforme a los cuales corresponde a las partes litigantes en el orden jurisdiccional civil acreditar probatoriamente los extremos sobre los que fundamenten sus respectivas pretensiones, sin que el juez pueda llegar a erigirse defensor de una de las partes, debiéndose, en cualquier caso, según algún sector doctrinal, aún a pesar de que la norma procesal citada como infringida no distingue entre procesos en los que sea preceptiva la intervención letrada de aquéllos otros en que no lo sea, establecer una diferenciación esencial entre aquellos casos en los que la parte comparezca por sí misma de aquéllos otros en el que en el acto del juicio lo hace con la debida asistencia técnica, no cabiendo, por tanto, en éste hablarse de indefensión, máxime cuando en la Exposición de Motivos de la Ley se dice literalmente que 'no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiera una respuesta de tutela conforme a Derecho', de lo que se colige que la omisión denunciada en esta segunda instancia no supone, en modo alguno, infracción de normas del proceso ni afecta al derecho de defensa de las partes, siendo manifiestamente claro que las consecuencias perjudiciales de la falta de actividad probatoria, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal, han de recaer sobre aquél a quien correspondía la carga de la misma, según constante y uniforme doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1994 y 31 de julio de 1995 , lo que lleva al órgano enjuiciador de alzada a resolver la cuestión analizada en este punto en forma contraria a los intereses de la demandante-apelante; 3º) Que, planteada la controversia en esta segunda instancia en los términos de disconformidad anteriormente expuestos, procede señalar que, a nadie escapa la idea de que en todo proceso judicial se enfrentan dos intereses contrapuestos, en el que los límites son impuestos por las propias partes litigantes, así estos intereses privados enfrentados, el de quien inicia el proceso judicial, demandante, y el de la parte frente a quien se dirige, demandado, vienen a deducirse en el juicio, resultando que el proceso judicial así abierto sirve por igual al ataque y la defensa, a la afirmación y la negación de las pretensiones deducidas por las partes, generando resolver cuál de las dos deducciones jurídicas contrapuestas es la fundada justamente conforme al derecho objetivo, lo que debe decidirse en el proceso por el Juez o Tribunal conocedor del asunto, pues, indudablemente, sólo una de ellas puede serlo, de ahí que el fin del proceso judicial sea siempre uno solo y el mismo: la guarda y actuación de la voluntad de la ley mediante la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según previene el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero es el caso que los principios en que se mueve el procedimiento judicial civil difieren sustancialmente respecto de los que pueden concurrir en otros ámbitos jurisdiccionales, por cuanto que no debemos perder de vista que en el proceso civil lo que se ventilan y se someten a deliberación judicial son intereses privados, a diferencia de lo que acontece en la jurisdicción penal en la que se pretende la persecución de infracciones criminales y proceder a sancionar ciertos comportamientos ilícitos mediante la imposición de la correspondiente pena, lo que significa que mientras en el procedimiento civil las partes son dueñas del proceso y que, por tanto, así como nadie puede ser obligado, en contra de su voluntad, a ejercitar acciones judiciales mediante la presentación de demanda, en cualquier momento del proceso, salvo en determinadas ocasiones, pueden desistir, renunciar o, incluso, transigir, siendo en idéntica manera el demandado libre de defenderse o no, incluso de poder reconocer la pretensión de su adversario mediante el denominado 'allanamiento', lo que implica que en este ámbito jurisdiccional que nos ocupa, son las partes que litiguen en el proceso las que vendrán obligadas a desplegar toda la actividad probatoria proponiendo las pruebas que consideren necesarias con la intención de que a través de ellas se corrobore la versión presentada al Juez sobre los hechos alegados en escrito de demanda o contestación a la misma con la finalidad de lograr gracias a ella una resolución judicial final, de fondo -sentencia- que resuelva a favor de sus intereses tutelados, de manera que la prueba, en definitiva, tiene como cometido convencer al Juez de la verdad de una alegación de hecho, pero debe resaltarse que el Juez civil se limitará a declarar pertinente o impertinente las pruebas propuestas por las partes pero, en ningún caso, salvo supuestos concretos previstos legalmente, podrá suplir la inactividad de las partes en este sentido, habida cuenta que la estructura del proceso civil se rige por una serie de principios que difieren sustancialmente de los aplicables en otros ordenes jurisdiccionales como puede ser el penal, siendo necesario de destacar, entre otros más, (i) el 'dispositivo', ex artículo 19 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor las partes que litiguen en un determinado procedimiento judicial (civil) poseen el dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo, como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, (ii) el de 'igualdad de medios de alegación y de defensa', en el sentido de que las partes litigantes, no solamente puedan alegar lo que a su derecho convenga, sino también, al mismo tiempo, la posibilidad de poder proponer los medios probatorios que les interesen a los fines de acreditar los extremos en los que basan sus alegaciones contenidas en la demanda y contestación, y (iii) el de 'preclusión', a cuyo tenor si el proceso queda dividido en diferentes fases o períodos, una vez transcurrido los mismos, no cabe la posibilidad de retrotraerlo a un momento anterior, ex artículo 136 de la comentada Ley Procesal, lo que conlleva poder afirmar por un lado, que toda la regulación de la prueba se funda en que el Juez tiene que partir, independientemente de su convencimiento, de los hechos alegados por una parte y/o admitidos por la otra, de manera que solamente hay actividad probatoria si las partes lo piden, siendo declaradas pertinentes por el Juez cuando una vez propuestas en forma legal se refieran a hechos alegados y controvertidos, y de otro, que para que el Juez pueda fijar en la sentencia como dados los hechos que hayan sido objeto de prueba se necesita el logro de ésta, es decir, que el hecho de que se trate se haya probado, operación ésta que se denomina'valoración'(o apreciación) de la prueba, porción de decisión judicial referente a la cuestión de hecho y, por tanto, pertenece propiamente a la formación interna del fallo conforme al brocardo de derecho 'da mihi factum, tabo tibi ius'(dame el hecho y yo daré el derecho), cabiendo indicar, a la vista de las alegaciones impugnatorias llevadas a cabo por la demandante-apelante en contra del fallo judicial absolutorio de primera instancia, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba; 4º) que, a virtud de los principios rectores indicados como propios del orden jurisdiccional civil, difícilmente puede ser atendida la vulneración que se dice haberse producido en la constitución de la relación jurídico-procesal en litis, ya que la configuración del lado pasivo queda a merced de la parte instante del procedimiento, actuando el órgano judicial en consonancia con lo interesado, de tal modo y manera que si se determina una persona como demandada, aún en el supuesto en el que no pueda designarse con nombres y apellidos, identificada, existen mecanismos legales hábiles para sui llamada al proceso entablado, no siendo ahora momento procesal oportuno de lamentaciones acerca de lo que se hizo o dejó de hacer en el comienzo de las actuaciones por la parte y si el juzgador/a obró o no conforme a derecho, dado que, definitivamente, como demandada se constituyó la mercantil 'Cecosa Hipermercados S.L.' , sin ser llamada la cajera doña Esther, quien sí lo hizo como testigo que depusiera a instancia de la demandada, exclusivamente, y 5º) Que, finalmente, recordar que la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999.
TERCERO.- Pues bien, fijados los parámetros sobre los que debe quedar sustentada al resolución judicial a dictar, procede traer a colación que la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta, entre otras, en las sentencias 129/2009, 129/2009, 99/2011 y 216/2013, y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 16 de octubre de 2012, 18 y 25 de febrero, 6 de marzo y 2 de diciembre de 2013, 15 y 23, 28 de abril y 1 de julio de enero de 2014, es clara y de directa aplicación al caso que nos ocupa,expresando que el artículo 18, apartado 1, de la Constitución Española reconoce el derecho al honor, además de a la intimidad personal y familiar, protegiendo el derecho al honor la reputación personal impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella -T.C. S. 216/2006 -, normativa de derecho fundamental que, a nuestro entender, no es factible en el caso que nos ocupa entender haber sido vulnerada por empleada de la entidad mercantil demandada en perjuicio de la demandante en su condición de cliente en el día de los hechos, ya que del conjunto material probatorio con que se cuenta tan solo cabe aceptar que se produjo un altercado en el momento de paso de la demandante con la caja de pago relacionado con los productos que se decía había adquirido, opero nada más, no hay justificación cumplida de que la actora, ahora apelante, fuera insultada, maltratada o vejada en su persona o por su condición de extranjera, ni tan siquiera qjue se alzara la voz en presencia de terceras personas, es decir, en definitiva, la que se aprecia es orfandad probatoria acreditativa de unos hechos que se denuncian como justificativos de una pretensión indemnizatoria de una sustancial suma económica (40.000 €), lo que debe llevarnos, sin más, al dictado de sentencia confirmatoria de la emitida en primera instancia, con perecimiento completo de cuántos argumentos han sido aducidos en su contra.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación planteado por doña Ariadna, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Lorenzo, contra la sentencia de cuatro de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga en autos de juicio ordinario número 1496/2016, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, a los oportunos efectos de su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN
.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
