Sentencia CIVIL Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 973/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000973/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000566/2020

SENTENCIA Nº 249/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 566/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por BAYER HISPANIAS.L., representada por la Procuradora Sra. FRANCISCA CABALLERO CABALLERO y asistida por el letrado Sr. RAFAEL MURILLO TAPIA, Sara y EILEEN RAMS OÂ?CONNELL; HDI GLOBAL SE SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES JOVER CUENCA y asistida por el letrado Sr. XAVIER MOLINER BERNADES; COMERCIAL MÉDICO QUIRÚRGICA, S.A. y AXA SEGUROS GENERALES S.A., representados por la Procuradora Sra. PILAR FUENTES y asistidos de los letrados respectivos Sr. MIGUEL RELAÑO MATA y Sra. LAURA OCHOA ALONSO, y como parte apelada Asunción, representada por el Procurador Sr. ALBERTO CÁNOVAS SEIQUER defendido por el letrado Sr. PAULO LÓPEZ-ALCÁZAR LÓPE-HIGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 1 de septiembre de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª ALBERTO CÁNOVAS SEIQUER en nombre y representación de doña Asunción, contra BAYER HISPANIA S.L., HDI GLOBAL SE SUCURSAL EN ESPAÑA, COMERCIAL MÉDICO QUIRÚRGICA S.A. y AXA SEGUROS GENERALES S.A. debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar al actor la cantidad de doscientos veintiséis mil ciento sesenta y nueve euros con ochenta y un céntimos (226.169,81 euros), descontando a las aseguradoras las respectivas franquicias fijadas en su pólizas, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.No ha lugar a condenar a ninguna de las partes al abono de las costas del presente procedimiento.

Con fecha 10 de septiembre de 2021 se dictó auto de aclaración en los siguientes términos:

SE ACLARA sentencia de fecha 1/9/2021 en el sentido de que el primer párrafo del fallo de la sentencia debe decir:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª ALBERTO CÁNOVAS SEIQUER en nombre y representación de doña Asunción, contra BAYER HISPANIA S.L., HDI GLOBAL SE SUCURSAL EN ESPAÑA, COMERCIAL MÉDICO QUIRÚRGICA S.A. y AXA SEGUROS GENERALES S.A. debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar de forma solidaria al actor la cantidad de doscientos veintiséis mil ciento sesenta y nueve euros con ochenta y un céntimos (226.169,81 euros), descontando a las aseguradoras las respectivas franquicias fijadas en su pólizas, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las demandadas, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso a los tres recursos presentados.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 973/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2022 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación de la responsabilidad de fabricante por producto defectuoso respecto del dispositivo anticonceptivo ESSURE, condenando a las empresas demandadas y a sus aseguradoras en la condición de distribuidoras de las primeras y por aplicación de oficio del art. 146 del TRLGCU.

La mercantil CMQ (COMERCIAL MEDICO QUIRURGICA SA) y AXA SEGUROS GENERALES SA, disconformes con el pronunciamiento anterior interpone recurso de apelación denunciando falta de legitimación pasiva por no ser productora sino distribuidora del producto defectuoso, denunciando incongruencia extra petitay error en la valoración de la prueba respecto de la condición del producto, la responsabilidad como distribuidora ex art. 146 citado, la relación de causalidad y los daños que se reputan acreditados, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime la demanda respecto de la apelante, con costas.

Igualmente, BAYER HISPANIA SLU recurre argumentando la incongruencia extra petitade la resolución recurrida al aplicar el art. 146 enunciado, la existencia de error en la valoración de la prueba (tanto en cuanto a la consideración de producto defectuoso y el nexo causal con los daños que se consideran probados como respecto de la propia entidad de estos), así como infracción de los arts. 135 y 139 del TRLGCU, solicitando igualmente una sentencia en alzada absolutoria, con costas.

Por parte de la aseguradora HDI GLOBAL SUCURSAL EN ESPAÑA también se recurre, impugnando la sentencia en términos análogos a los de su asegurada.

La parte demandante se ha opuesto a los recursos presentados, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Incongruencia extra petita.

Denuncia la codemandada BAYER HISPANIA que la sentencia es incongruente porque 'La actora formula demanda reclamando indemnización por los daños y perjuicios sufridos con motivo de un producto defectuoso. A tal efecto la Actora acciona en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 de la LGDCU , en relación con el artículo 5 del mismo cuerpo legal , imputando responsabilidad a Bayer Hispania como productor/fabricante del producto Essure(r) en España, producto que la Actora considera defectuoso y causante de los daños que reclama. Es esencial señalar que, en ningún momento, la Actora acciona contra mi mandante en su condición de distribuidora del producto. Es esa la razón por la que tanto en la audiencia previa al juicio (minuto 15.35 de la grabación) como en su informe final, la Actora reiteró que el concepto en el que reclamaba contra las demandadas - Bayer Hispania y Comercial Médico Quirúrgica, S.A. (en adelante, CMQ) - era no como distribuidoras sino como productoras o fabricantes (minuto 16:35 video 6 del juicio), nuevamente en clara congruencia con la acción que ejercita.

Sin embargo, la Sentencia, se aparta de la causa de pedir y concluye que Bayer Hispania sí tiene legitimación pasiva con base en unos fundamentos jurídicos y fácticos no alegados en la demanda y, en consecuencia, no discutidos por las codemandadas, lo que determina su incongruencia. Así planteada la controversia, mi mandante ha defendido durante todo el proceso su condición de distribuidor del producto y no de fabricante, así como, haber cumplido, como distribuidor, con las obligaciones que le impone el artículo 138.2 de la LGDCU .

Esto es, la defensa llevada a cabo por Bayer Hispania se circunscribió, como no podía ser de otra manera, a oponerse a la acción ejercitada por la Demandante: una acción de responsabilidad por los supuestos daños causados por un producto supuestamente defectuoso contra el fabricante de dicho producto. A tal fin, Bayer Hispania aprovechó las oportunidades que el proceso civil le concedía para acreditar que no se daba el supuesto fáctico para que pudieran entenderse cumplidos los requisitos legales necesarios para que dicha acción prosperase. Así, Bayer Hispania centró sus esfuerzos en demostrar lo que debía probar para oponerse a la acción ejercitada (y no a otra): (i) que no era fabricante del producto ni debía responder como si lo fuera, asumiendo la responsabilidad del fabricante, y, subsidiariamente (ii) que el producto colocado a la Sra. Lincan no era defectuoso y que, aunque lo fuera, no existía relación de causalidad entre el supuesto defecto y los daños que la Sra. Lincan decía haber sufrido que, además, habían sido incorrectamente valorados por la Actora. De hecho, la Sentencia dio la razón a Bayer Hispania pues estableció que no era productor y que a la Actora le resultaba razonablemente posible identificar al importador del producto específico implantado a la misma antes de ejercitar sus derechos frente a sus suministradores, lo que excluía la posibilidad legal de que quien no es fabricante o importador, en nuestro caso Bayer Hispania, respondiera como si lo fuera por los daños causados por el producto cuya condición defectuosa se alegaba...

...la Actora nunca ha ejercitado la acción que dimana del artículo 146 de la LGDCU , que contiene unos requisitos fácticos para que pueda estimarse la responsabilidad, que no coinciden con aquellos contemplados en el artículo que da amparo a la acción que sí que fue ejercitada por la Actora: la que dimana del artículo 138 de la LGDCU . De hecho, no es hasta la Sentencia cuando por primera vez aparece en autos la imputación de responsabilidad derivada del artículo 146 de la LGDCU . En consecuencia, Bayer Hispania no se defendió de la teoría legal desarrollada por el Juzgador de instancia ni tampoco tuvo la oportunidad de oponerse a esta teoría sobre la base de hechos que tampoco fueron alegados por la Actora....'

En parecidos términos se pronuncian el resto de las recurrentes para negar la legitimación pasiva establecida en la sentencia de instancia.

La demandante se limita a negar que existe incongruencia porque en su demanda se cita de manera genérica el TRLGCU, habiendo procedido el Juzgador a quoa aplicar la norma que considera procedente al caso enjuiciado.

Al respecto comenzaremos por indicar, como reiterara la STS 81/2020 de 4 de febrero, que '1.- La manifestación última en el proceso civil de los principios de justicia rogada, dispositivo y aportación de parte, subsumidos en el art. 216 LEC , es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido (por todas, sentencia 795/2010, de 29 de noviembre ).

2.- Como hemos declarado en múltiples resoluciones (verbigracia, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.'

En el caso enjuiciado, tal y como se razonará seguidamente, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC.

Y efectivamente, se dice en dicha resolución, tras analizar la pretendida responsabilidad como 'productoras' que se imputa a las dos empresas distribuidoras del producto ESSURE, que ' de conformidad con el art.146 TRFLGCU, pese a ser sólo proveedores del producto, deben responder como si fueran productores' porque 'no debemos olvidar que el art. 146 TRFLGCU indica que 'El proveedor del producto defectuoso responderá, como si fuera el productor, cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto'. Siendo así, como veremos a continuación, la deficiencia del producto radica fundamentalmente en que no facilitaba información suficiente de la manera en que por el médico que va a realizar los implantes del producto se debe informar de los riesgos a los pacientes ni una guía de cómo deben ser las conversaciones entre paciente y médico a fin de que se establezca una lista de verificación de elementos claves sobre el producto, su uso y los resultados de seguridad y efectividad y riesgo, que permita chequear que el paciente ha quedado suficientemente informado de los pros y contras del producto y que ha podido contrastarlo con otros sistemas de control de la natalidad. Los demandados CMQ y Bayer Hispania eran conscientes de dicha carencia, puesto que como veremos posteriormente, emitieron documentos complementarios a los facilitados por el fabricante para completar la información a proporcionar al usuario.'

El pronunciamiento anterior altera la base fáctica de la demanda, la cual se fundamentaba exclusivamente en la consideración de que ambas empresas distribuidoras debían ser consideradas productoras y responder de modo análogo al fabricante real.

Así, leemos en dicho escrito(folios 30 y siguientes):

'RESPONSABILIDAD DE BAYER DEL PRODUCTO ESSURE EN ESPAÑA.Que, BAYER Hispania S.L., es el productor del producto Essure en España acorde con el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, TRLGDCU)... Bayer Hispania SL es miembro de la corporación internacional Bayer, sede de dicha corporación en España y representante y parte de la Corporación Bayer en España, como agente económico, y especialmente como productor, distribuidor y representante del fabricante. Es el representante de hecho y derecho del grupo corporativo BAYER en España.

'Bayer' está compuesta por su sede central en Alemania denominada Bayer AG, cuyas iniciales 'AG' son la abreviatura de la palabra 'Aktiengesellschaft', cuya traducción es 'Sociedad de Acciones', equivalente a las siglas españolas S.A.) y también, entre otras, por BAYER HealthCare LLC. (Cuyas iniciales LLC significan 'Limited Liability Company' en Estados Unidos, y son equivalente a nuestras siglas españolas S.L.), además de otras sociedades y divisiones distribuidas en todo el mundo.

Bayer Hispania SL es sede en España de la Sociedad Anónima que posee sus acciones y lleva la administración de un conjunto de empresas que se dedican a diversas actividades económicas o industriales y que se autodenomina 'Holding' o 'Corporación' Bayer.

A cada una de sus divisiones de negocio, Bayer le da un sobrenombre diferente, tales como Bayer Healthcare Bayer Constumer Healthcare, Bayer Pharma o Bayer Pharmaceuticals, en sus diferentes anuncios y explicaciones en sus páginas web www.bayer.comy www.bayer.es.

Los beneficios producidos por las filiales en España son parte de la valoración de las acciones de Bayer AG, la cual es accionista 100% de Bayer Hispania S.L. ... conforme con el artículo 24 del mismo RD 1591/2009, la AEMPS , en relación con el producto Essure, recibe y publica la información del producto proporcionada por BAYER Hispania S. L. ... Es de destacar que es BAYER HISPANIA S.L. (Y no, Bayer AG) la empresa que firma algunos de los contratos que tiene con la Sanidad Pública de España, publicados en el Boletín Oficial del Estado, durante 2015 y 2016, como proveedora de Essure '(Implante Obstrucción Tubárica') en diferentes comunidades. Entonces, es lógico que, si es la contratista, sea esa misma, quien responda por los productos sanitarios que vende... Vademecum, publicó los datos del producto Essure con los datos del Laboratorio: BAYER Hispania S.L. Consta el nombre y logo de la empresa en la documentación publicada.

Posteriormente, también con los datos de Bayer Hispania S.L., se publicó la suspensión y luego el cese de la comercialización de este producto sanitario... .Se aporta DOCUMENTO 58: FOLLETO CORPORATIVO 'BAYER EN ESPAÑA'Se trata de un documento informativo y publicitario titulado: 'Bayer, en España', se identifica como BAYER Hispania S. L., folleto con referencia AW- 1899411691.

En la página 1 se anuncia que los datos de BAYER HISPANIA S.L. con domicilio en Barcelona... La página web www.bayer.es,en su parte inferior, se identifica como Bayer Hispania S.L. y publica información sobre la relación entre ésta con el resto del grupo Bayer.... BAYER Hispania S.L. es subsidiaria del grupo BAYER 'Healthcare' y propietarios del producto Essure desde 2013.... El Código Numérico de la Actividad Empresarial (CNAE) de Bayer Hispania SL es 2110 - Fabricación de productos farmacéuticos de base. El 'SOCIO ÚNICO' Bayer Hispania S.L. es Bayer AG en un 100%.Los cargos directivos entre Bayer AG y Bayer Hispania S.L. son los mismos: el presidente de Bayer Hispania S.L., D. Cornelio, es al mismo tiempo, el Coordinador Regional Europeo de la Corporación Bayer AG.... Bayer Hispania utiliza en España la marca Bayer para su identificación.

La marca Bayer, de tipo mixto, se encuentra plasmada en la documentación que identifica a Bayer Hispania S.L. y a la documentación del Essure que fue creada por Bayer Hispania S.L.Al igual que en el folleto informativo a usuarios de Essure, se utiliza el logo de la marca Bayer indicando los datos de Bayer Hispania SL debajo de éste.

En resumen, teniendo en cuenta toda esa documentación, consideramos a Bayer Hispania S.L. responsable del producto Essure en España, tanto de su fabricación, representación, producción, distribución, y en todo lo que implicó su comercialización en España, aceptado de buena fe por los consumidores y usuarios del éste, por los profesionales y por las autoridades sanitarias. Y debe ser considerado representante en España del fabricante, y productor del producto defectuoso en primera persona, por haber creado documentación que acompañó al implante sanitario, y que formó parte del producto.'

Igualmente, en relación con CMQ:

'La responsabilidad de la mercantil Comercial Médico Quirúrgica S A. está dada por tratarse del distribuidor y productor, junto con Bayer Hispania S.L.Consideramos a Comercial Médico Quirúrgica S A. productor, por ser el creador de los defectuosos documentos del producto que se adjuntaron a éste en los centros hospitalarios donde se entregó el producto, dirigidos a los profesionales y usuarios de España (DOCUMENTO 4 Y DOCUMENTO 5).

No se trata de un simple repartidor de productos sanitarios, con un almacén para distribución (Como ha respondido a través de sus burofaxes a nuestra representada), sino que participó activamente en la estrategia de información del producto hacia profesionales y potenciales usuario, se encargó de 'asesorar' a los profesionales de los centros sanitarios, creó dos folletos del producto, con las iniciales CMQ en el membrete (DOCUMENTO 4) que se le entregó e hizo firmar a nuestra representada y profesional sanitario, y un folleto publicitario (DOCUMENTO 5) sobre los 'beneficios', lo 'natural' del producto, y todo lo que ya en éstos puede leerse como si de un prospecto informal se tratase. Como ya hemos demostrado, esos documentos no fueron autorizados ni conocidos por las autoridades competentes (DOCUMENTO 43 y DOCUMENTO 46).Ya desde hace muchos años anteriores, esta empresa, con importante trayectoria en la venta/distribución de otros productos sanitarios ginecológicos en España a nivel público, contaba con una red de distribución con conocimiento directo del funcionamiento de los hospitales.

El CNAE de esta empresa es el 4690-Comercio al por mayor no especializado. El CNAE declarado (BALANCE) en el año 2009 es el 4646- Comercio al por mayor de productos farmacéuticos.

Sin embargo, es al menos curioso, encontrar en el Informe Mercantil, que su objeto social es la compraventa y arrendamiento de fincas inmuebles, como así la construcción, venta o arriendo de solares, inmuebles y pisos.

También debemos tener en cuenta, que Comercial Médico Quirúrgica S.A. se encuentra estrechamente vinculada con la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) ya que tal como informan documentos emanados de esa propia Sociedad, Comercial Médico Quirúrgica ('CMQ') es asiduo expositor y auspiciante en sus congresos, entre ellos, expositor del 10º Congreso Nacional de Endoscopia - Ibiza 2016, y miembro colaborador del XI Congreso de la Sección de Endoscopia Ginecológica de la SEGO...'

Tampoco en la fundamentación jurídica se dice nada de la responsabilidad de las distribuidoras ex art. 146 TRLGCU, sino que se citan exclusivamente, en relación con dicho texto legal los ' art. 49.1 en sus puntos a), b), c), f) en cuanto a las infracciones cometidas en materia de defensa de los consumidores y usuarios, Art. 61.2 en cuanto a la integración de la publicidad al producto, Art. 116.1.d) en cuanto a la falta de conformidad de los productos acorde con la información y publicidad de estos), Art. 135 en cuanto a la responsabilidad de los productores por daños causados por productos, Art. 136 en cuanto al concepto legal de producto), y Art. 137.1 y 137.2 en cuanto a la definición de 'defecto de producto' y falta de garantía de seguridad del producto. Art. 138.1 a) y b) Concepto legal de Productor. También le son aplicables los artículos 128, 129, 130, 132, 133, 134,138.2, 139, 147, 148.'(sic).

Ambas codemandadas (BAYER HISPANIA y CMQ) se opusieron al contestar a la demanda, alegando la primera que ' el hecho de que Bayer Hispania no haya sido el fabricante de los dispositivos Essure(r) que le fueron implantados a la Demandante, sino únicamente el distribuidor del Essure(r) que le fue colocado en la trompa de Falopio derecha en el año 2015, sin haber tenido, en consecuencia, participación alguna en el diseño y fabricación del producto, ha de conducir inexorablemente, como veremos en este epígrafe, a la conclusión de que Bayer Hispania carece de legitimación pasiva ad causam en relación con este proceso', así como CMQ en sentido análogo.

Finalmente, en la Audiencia Previa, al fijar los hechos controvertidos y no controvertidos, por ninguna de las partes se aludió siquiera a que, de manera subsidiaria a la petición de responsabilidad en su condición de 'fabricantes', la misma se le pudiera imputar a las demandadas 'por haber distribuido el producto a sabiendas de que era defectuoso', como tampoco la actividad probatoria ha ido dirigida a ello.

Por lo expuesto, como ya hemos anunciado, concluimos que existe la incongruencia denunciada, lo que determina que deba revocarse la sentencia dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio realizado con fundamento en el art. 146 del TRLGCU.

TERCERO.-Desestimación de la demanda. Falta de legitimación ad causamde las demandadas para ser consideradas productoras (fabricantes) del producto que se reputa defectuoso.

En la resolución apelada se rechaza que las demandadas puedan ser consideradas fabricantes, razonándose sobre el particular que 'con respecto a Bayer Hispania S.L., la actora en su demanda indica que Bayer Hispania SL es miembro de la corporación internacional Bayer y es el representante de hecho y derecho del grupo corporativo BAYER en España. 'Bayer' está compuesta por su sede central en Alemania denominada Bayer AG, y también, entre otras, por BAYER HealthCare LLC. (filial de Bayer AG, con sede en Leverkusen), además de otras sociedades y divisiones distribuidas en todo el mundo. En su opinión la responsabilidad de dicha entidad Bayer Hispania S.L. deriva de:

'El uso del nombre Bayer se relaciona con una identidad única ante los consumidores y el mercado de todas las áreas existentes en el grupo.

La marca internacional Bayer (H0182970) únicamente pertenece a Bayer AG, y por ello no se permite el uso en España más que a las empresas que son parte de su grupo.

La misma estructura de soporte funcional por parte de Bayer Business Services, Bayer Technology Services, auditoría única, gestión de recursos unificadas.

Unidad económica, es la que genera la valoración de sus acciones en bolsa, tal como lo afirma el gerente general al dirigirse a sus accionistas en sus reportes anuales.

Existe una confusión de plantillas laborales, y los mismos altos directivos de Bayer Hispania SL en España, lo son del grupo regional de Bayer en Europa. Existe una unidad de decisión.

La utilización de los mismos medios de comunicación (teléfono, fax, página web, formulario de contacto, etc.) para todo el grupo Bayer.

La corporación Bayer dice textualmente, y sin lugar a duda ni interpretación: su sede en España es la representante en Europa de todo el grupo Bayer, y se llama Bayer Hispania S.L.

El producto Essure(r) pertenece al portfolio de productos farmacéuticos de Bayer.

Bayer Hispania tiene la actividad CNAE 2110: FABRICANTE de productos farmacéuticos.

La AEMPS afirma que, si bien el implante ha sido creado por Bayer en el exterior, en España el producto Essure(r) ha sido presentado con documentación elaborada por Bayer Hispania SL y distribuido también por Bayer Hispania S.L.'

Respecto a dicha cuestión de los grupos empresariales de productos sanitarios, recientemente nuestro Alto Tribunal ha dictado STS de 20 de julio de 2020 en la que señala que...

...De dicha sentencia podemos, pues, extractar las siguientes conclusiones:

La mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina, por sí sola, que se extienda a la distribuidora la responsabilidad que la fabricante pudiera tener por los daños causados por los defectos de sus productos.

La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad

El levantamiento del velo tiene carácter excepcional que exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.

En materia de responsabilidad por productos defectuosos la propia regulación establece un mecanismo específico que, si bien no se dirige exclusivamente a solventar el problema de la posible confusión entre la empresa matriz y sus filiales, permite alcanzar una solución satisfactoria en estos casos. Se trata de la norma que impone la responsabilidad al distribuidor como si fuera fabricante cuando no identifica al fabricante o no lo hace por iniciativa propia y de manera diligente. Resulta innecesario entonces acudir a la doctrina del levantamiento del velo, pues es la ley la que de manera expresa ofrece una solución cuando concurren los presupuestos que se establecen.

Si las empresas no se han amparado en la confusión del grupo para ocultar quién es el fabricante real, es improcedente acudir a la teoría de la unidad económica.

El TJUE (asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur) ha admitido que el juez nacional puede determinar, a la luz de las circunstancias concretas de cada asunto y de la situación fáctica que se les plantea, si los lazos entre el productor y otra entidad son los suficientemente estrechos para que el concepto de productor, en el sentido de los arts. 7 y 11 de la Directiva 85/374 , englobe también a esta última entidad y para que la transmisión del producto de una a otra no entrañe su puesta en circulación. La valoración del vínculo que permitiría considerar que distribuidor y fabricante integrarían conjuntamente el concepto de productor del art. 3 de la Directiva 85/374 a los efectos de la sustitución en un procedimiento judicial vendría determinada, no por la titularidad de las empresas, sino por la implicación en las funciones propias de la fabricación del producto , a las funciones que cada una de las empresas asumen en la toma de decisiones que afectan a la fabricación o distribución del producto, de modo que desde el punto de vista de la interpretación funcional del concepto de productor ambas entidades puedan ser consideradas como tal.

- Cuando el producto se fabrica en terceros países, el perjudicado no dispone de los mecanismos que resultan de los instrumentos contenidos en la actualidad en el Reglamento Bruselas I-bis, y por esa razón el legislador europeo considera productor a quien importa el producto a la Unión Europea ( art. 3 de la Directiva , arts. 1 y 4.2 de la Ley 22/1994 , arts. 5, 135 y 138.1 TRLGDCU). Se trata de proteger así a la víctima, evitándole tener que demandar a un fabricante instalado fuera de la Unión Europea, tratando de evitar los problemas que pudieran plantearse en el ámbito de la competencia judicial y de la ejecución de sentencia.

En relación con el último punto indicado en dichas conclusiones, debemos recordar el tenor literal del art. 138 TRLGCU que es como sigue:

'1. A los efectos de este capítulo es productor, además del definido en el artículo 5, el fabricante o importador en la Unión Europea de:

Un producto terminado.

Cualquier elemento integrado en un producto terminado.

Una materia prima.

2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante.'

Respecto a la interpretación que debe de hacerse respecto al citado art. 138.2 TRLGCU, la STS de 21 de enero de 2020 indica...

...Siendo así, y aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, apreciamos que es cierto que en ningún momento se ha invocado razón alguna relacionada con un fraude o un abuso de la personalidad dirigido a burlar, por ejemplo por razones de insolvencia patrimonial de la fabricante, las pretensiones indemnizatorias del recurrente; que la fabricante (Bayer Healthcare LLC) y la distribuidora (Bayer Hispania S.L.) no guardan la relación de matriz que controla al 100% a la filial, sino que se trata de dos filiales de un mismo grupo integrado por un elevado número de empresas diferentes y en el que la matriz es Bayer AG y que no puede considerarse que tanto Bayer Healthcare LLC y Bayer Hispania SL carecen de autonomía e independencia y que es la matriz quien controla la fabricación y la puesta en circulación de todos los productos elaborados por las distintas empresas del grupo. De una parte, porque no es admisible negar 'a priori' la existencia de una autonomía en las funciones de cada una de las empresas de un grupo que engloba a numerosas sociedades dedicadas a elaborar y comercializar una amplia gama de productos. De otra parte, porque, en el caso que nos ocupa, no hay ningún dato que revele que la actividad de Bayer Hispania S.L. no era la de mero distribuidor.

Ahora bien, en la página 14 del documento 54 acompañado a la demanda, consistente en burofaxes dirigidos a las entidades Bayer Hispania reclamando daños y perjuicios y sus contestaciones, consta que Bayer Hispania facilitó la siguiente información:

'Doña Asunción. Informamos que el distribuidor del Essure(r) insertado a su representada en 2014 es COMERCIAL MÉDICO QUIRÚRGICA, S.A. y del insertado en 2015 es BAYER HISPANIA S.L. El fabricante de los Essure(r)s insertados es Bayer Healthcare LLC'.

Por su parte, en la contestación a los burofaxes remitidos a CMQ, ésta se limita a señalar que no es distribuidor del producto Essure(r) desde 2014 y que no es responsable de la fabricación ni ha tenido ninguna responsabilidad o intervención en el diseño del mismo.

De tales documentos se deduce, respecto a Bayer Hispania SL, que informó que el fabricante era Bayer Healthcare LLC, pero este fabricante como han reconocido todas las partes, tiene su sede social en Estados Unidos. Siendo así, Bayer Hispania SL como distribuidor o proveedor del producto en España debió haber informado de quien era el importador del producto para la Unión Europea.

Respecto a CMQ de deduce la misma no ha informado en los requerimientos que se le han hecho previos al procedimiento ni del fabricante ni del importador.

Ahora bien, para que tal deficiencia de información genere responsabilidad del distribuidor, el art. 138 TRLGCU interpretado conforme a su finalidad, requiere que el productor o importado 'no pueda ser identificado'. En relación con lo que significa 'no poder identificar al productor' (en nuestro caso, el importador), que es la expresión que utilizan tanto el Art. 3.3 Directiva como el Art. 138.2 TRLGDCU, sin mayor precisión, es relevante la opinión del TJUE en la Sentencia (Gran Sala) de 2 de diciembre de 2009 (Asunto C- 358/08 , Aventis Pasteur SA c. OB), cuando establece que la expresión debe entenderse en el sentido de una 'imposibilidad razonable', lo que significa que 'habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, a la víctima del producto supuestamente defectuoso no le resultaba razonablemente posible identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos frente al suministrador'. En coherencia con esta posición, la citada sentencia del Tribunal Supremo español de 21 de enero de 2020 desarrolla la idea y señala, como hemos visto anteriormente, que el Art. 138.2 TRLGDCU debe entenderse de modo que:(...) no es precisa una imposibilidad absoluta de identificación del productor, sino que, en función de las circunstancias del caso concreto, bastará con que a la víctima no le resulte posible de una manera razonable identificar al productor'. Y continúa: estas circunstancias dependerán de cada caso concreto, 'puesto que los supuestos por los que puede no estar identificado el productor son, de hecho, muy diferentes (el producto se comercializó a granel, se destruyó con el siniestro, existen complejos entramados societarios entre todas las empresas que intervienen en la producción y distribución de los productos, etc.)' (FD Tercero).

En nuestro caso, se ha aportado por la propia parte actora como documento 36 de la demanda un folleto de instrucciones de uso que incorporaba el producto Essure(r) en su caja de venta y consta que al final del mismo se indica que el fabricante era Bayer Healthcare LLC y que el representante autorizado para Europa era Bayer Pharma AG, indicando sus respectivas direcciones y añadiendo que 'para solicitar el producto o notificar reacciones adversas, póngase en contacto con el representante local de Bayer Healthcare LLC'. Siendo así, aunque no se emplea expresamente la expresión de 'importador' la interpretación lógica de dicha información permite claramente inferir que el importador para Europa era Bayer Pharma AG, pues era a quien se solicitaba el producto en Europa y a quien además había que notificar cualesquiera reacciones adversas del mismo.

Dicho folleto de instrucciones de uso tiene como fecha julio de 2013 y la propia parte actora reconoce en su demanda que la mercantil BAYER HISPANIA SL lo presentó a la AEMPS en el momento de notificación al registro de comunicaciones de comercialización y puesta en servicio en España en 2015, pues así se lo comunicó la AEMPS mediante el correo electrónico aportado como documento 43 de la demanda. Así consta en los documentos 1 a 3 de la contestación a la demanda de Bayer Hispania, donde se aportan oportunos certificados.

Siendo así, de dicho documento el actor pudo sacar información clara de quien era el importador del producto distribuido por Bayer Hispania. También pudo sacar dicha información del producto distribuido por CMQ, puesto que al datarse las instrucciones de uso de julio de 2013 y no constar cambios en el mismo en el año 2015, no había razones para entender que en el año 2014 el importador del producto fuera otro distinto.

En consecuencia, debemos concluir que al actor, con la información facilitada por ambos distribuidores, le resultaba razonablemente posible identificar al importador del producto específico implantado a la misma antes de ejercitar sus derechos frente a sus suministradores...'

La parte demandante, que no ha recurrido ni impugnado la sentencia de instancia, se limita en sus contestaciones a los recursos presentados, además de a negar que exista incongruencia, a alinearse con los razonamientos y las conclusiones condenatorias del Juzgador a quo, por lo que damos aquéllos por reproducidos en cuanto a la consideración acerca de la mera condición de distribuidoras de las empresas BAYER HISPANIA y CMQ demandadas, lo que determina que carezcan de la necesaria legitimación pasiva para responder de la responsabilidad por producto defectuoso que pudiera corresponder al fabricante, sin que, como ya hemos reiterado, hayan sido demandadas al amparo del art. 146 citado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, debiendo imponer las de primera instancia a la demandante, al haber sido desestimada íntegramente su reclamación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por BAYER HISPANIA S.L, HDI GLOBAL SE SUCURSAL EN ESPAÑA, COMERCIAL MÉDICO QUIRÚRGICA S.A. y AXA SEGUROS GENERALES S.A. contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 566/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Desestimamos la demanda presentada por DOÑA Asunción, absolviendo a las demandadas referenciadas de las pretensiones deducidas en su contra, condenando a la demandante al abono de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.