Sentencia CIVIL Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 408/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811442120178026774

Recurso de apelación 408/2021 -B2

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 344/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012040821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012040821

Parte recurrente/Solicitante: Adolfo

Procurador/a: Marta Alemany Canals

Abogado/a: Jennifer Vizcaino Moreno

Parte recurrida: Rosa

Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján

Abogado/a: Josefa Gutiérrez Mangas

SENTENCIA Nº 249/2022

Magistradas Ilmas. Sras. :

Dª. Mercedes Caso Señal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia Dª. Regina Selva Santoyo

En Barcelona, a 8 de abril de 2022

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de abril de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 344/2020 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Alemany Canals, en nombre y representación de Adolfo contra Sentencia de fec 23/12/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de Rosa.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Adolfo, representado por la Procuradora Sra. Alemany Canals frente a DÑA. Rosa, representada por el Procurador Sr. Olivo Luján, debo declarar y declaro no haber lugar a la notificación de las medidas establecidas acordadas en sentencia de 31 de agosto de n.º 112/2018 por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio contencioso 348/2017-B

Se imponen las costas del procedimiento a la parte actora.',

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 7 de abril de 2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mercedes Caso Señal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 2 de 23 de diciembre de 2020 (nº 164/20), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 344/20 A, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell, seguidos a instancia de Don Adolfo contra Doña Rosa, desestima íntegramente la demanda e impone as costas al demandante.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Adolfo interpone recurso de apelación en interesa se establezca un régimen de guarda compartida en relación a los dos hijos comunes y que se imponga a cada progenitor el ingreso en una cuenta común de la cantidad de 150€. Subsidiariamente solicita que se amplíen las dos tardes intersemanales actualmente vigentes extendiéndose hasta las pernoctas y se rebaje la pensión alimenticia a la cantidad de 150€ por hijo y se establezca una contribución a los gastos extraordinarios en un porcentaje del 50%.

Se opone al recurso la representación de la Sra. Rosa interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia provincial en el procedimiento de divorcio anterior y todo ello con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Por su parte, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que, 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Numerosas resoluciones del T.S. recogen la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial a partir de la sentencia de 27 de junio de 2.011, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la referida jurisprudencia, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial'.

El apelante funda su recurso en el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la norma legal de la sentencia por haber rechazado su pretensión fundándose en la inexistencia de modificación posterior al dictado de la sentencia de apelación.

Efectivamente, la demanda de modificación que ahora se examina se presentó el 29 de julio de 2020, cuando solo había transcurrido un mes desde el dictado de la sentencia de esta misma sección en autos de divorcio y que se publicó el 9 de junio de 2020.

Los hechos base de la inicial petición de modificación - el crecimiento de los menores, la mejora en la situación del hijo mayor y el cambio profesional del padre- habían ocurrido todos antes de dictarse la sentencia que ahora pretende modificarse.

Es doctrina pacífica la que sostiene que en ningún caso el procedimiento de modificación puede constituirse en una nueva instancia revisora de lo ya decidido judicialmente pues tal decisión en relación a los concretos hechos valorados ha ganado firmeza y se extiende sobre ellos la fuerza de la cosa juzgada.

Ahora bien este efecto se despliega sobre los hechos alegados y valorados en la resolución. Por ello en el ámbito de familiar el artículo 752 LEC introduce una norma de flexibilización del principio de la 'editio actionis', en el sentido de que establece que los procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La ratio legisde la forma es evitar que las medidas reguladoras de los efectos de las resoluciones puedan resultar obsoletas o contrarias a la lógica de las cosas, cuando notoriamente las circunstancias no son las que se alegaron en la demanda, que en el sistema procesal basado en la seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española) es, con la reconvención en su caso, la pieza rectora del procedimiento. Por otra parte el artº 286 de la Lec prevé la posibilidad de que las partes hagan valer un hecho nuevo una vez precluidos los actos de alegación y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia.

El apelante entiende que el cambo esencial en su dedicación profesional - pasar a ejercer con carácter exclusivo como Concejal en el Ayuntamiento de DIRECCION001 se produjo en julio de 2019, tras la interposición de su recurso de apelación y escrito de oposición a la apelación adversa, por lo que ya no podía introducirlo en el debate. Y debemos decir que aunque yerra en su planteamiento dada la mayor flexibilidad prevista en el artº 752 ya citado, lo cierto es que no puede entreverse estrategia procesal en el ocultamiento de unos datos que le eran a todas luces favorecedores de su pretensión.

El Sr. Adolfo refiere que dejó su trabajo como profesor en un Centro en Barcelona para poder tener mayor disponibilidad y asumir la guarda compartida. Y es cierto que pasó a ejercer su cargo como Concejal en el Ayuntamiento de DIRECCION001 de forma exclusiva asumiendo las Concejalías de Esports i Salut, Infància i Joventut i Educació. Junto al deseo de poder contar con mejor horario es innegable un voluntario giro profesional centrado en la política local.

Esta Sección, en sede de apelación de la sentencia de divorcio y al valorar la idoneidad de la propuesta de guarda compartida y la adecuación de la pensión fijada y la atribución del uso del que fuera domicilio familiar partió de la situación profesional que el Sr. Adolfo tenía al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia; esto es, su trabajo tanto como profesor en el Colegio DIRECCION002 y para el Ayuntamiento de DIRECCION001.

Y estos hechos son efectivamente distintos en la realidad.

Tal como se decía en la resolución de esta Sección de 3 de diciembre de 2021: 'En puridad y pese a que se alega un cambio sustancial de circunstancias, la situación no ha cambiado de forma trascendente respecto a aquella que existia cuando se adoptaron las medidas contando el hijo 5 años de edad. Solo el transcurso del tiempo y un posible empeoramiento de la situación emocional del menor vendrían a justificar la petición.

Sin embargo como lo realmente relevante es la necesidad de garantizar el bienestar del menor, hacia esta finalidad hemos de dirigir el centro de atención y en ese sentido no se ha de ser riguroso en la exigencia de cambio sustancial de circunstancias pues como declaro el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 12 de enero de 2017 .

Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten.'

Valorar si los hijos de los litigantes van a encontrarse mejor atendidos en un sistema de guarda compartida teniendo en consideración el cambio profesional del demandante comporta valorar las medidas que sean más adecuadas a su interés y por ello debe entrarse en el fondo del asunto pese a que los hechos base de la pretensión tuvieran lugar antes de dictarse la sentencia recaída en segunda instancia en el procedimiento de modificación.

TERCERO,- Recurso de la representación del Sr. Adolfo en relación a la pretensión de una guarda compartida

Las medidas que se adoptan con relación a los menores deben priorizar, por encima de todo, su interés, y deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Cuando hablamos de 'guarda de los hijos' nos referimos a aquellas funciones propias de la potestad que comportan la cobertura del cuidado diario de los hijos menores de edad, la atención a sus inquietudes emocionales, su salud física y psíquica, el estudio y formación integral, y en fin , la asistencia permanente .

Y cuando hablamos de coparentalidad nos referimos a la existencia de una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso por la parentalidad y esfuerzo personal para el bienestar de los hijos e hijas.

Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat en aras a determinar el sistema de guarda, en el marco de considerar las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad responsable, atender a las facilidades o dificultades logísticas y anteponer el interés superior del menor, son los siguientes:

a)La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

b)La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad.

c)La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores.

d)El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos.

e)La opinión expresada por los hijos que aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.

f)Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g)La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

De este modo, la decisión ha de estar amparada en el espíritu que inspira el art. 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor 233-11 del Codi Civil de Catalunya. Siempre y en cualquier procedimiento en que se haya de regular cualquier medida afectante a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma o al deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre.

Y es precisamente por la necesidad de primar el bienestar de los menores por lo que debe actuarse de modo más preciso en el examen de las circunstancias concurrentes que en este caso nos llevan a apreciar que la guarda compartida no es el modelo que se ajuste al superior interés de la menor.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

El TSJCat ha puesto de relieve en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que 'es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

En el presente supuesto debemos tener en consideración que los litigantes son padres de dos menores: Leandro, nacido el NUM000 de 2009 y Herminia, nacida el NUM001 de 2013.

Se encuentran divorciados por sentencia de 31 de agosto de 2018 que estableció una guarda materna con estancias muy amplias en el entorno paterno, esto es, fines de semana alternos de viernes a lunes con extensión a puentes, dos días intersemanales -martes y jueves hasta las 20 horas y mitad de los periodos vacacionales. La AP en su sentencia de 9 de junio de 2020 confirmó íntegramente este pronunciamiento.

Debe decirse en primer lugar que nos hemos planteado la necesidad de dar audiencia a Leandro, dado que cumplió 12 años el pasado NUM000. Dice el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96 de protección Jurídica del menor.

1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración

En el presente supuesto Leandro, aunque tiene ya 12 años, presenta elementos que no permiten aplicar la presunción de madurez. A falta de nuevos informes debe destacarse que el EATAF, ya en su dictamen de 2018, destacaba la presencia de 'inseguretat, inmaduresa, baixa tolerància a la frustració, impulsivitat, falta de flexibilitat i acceptació als canvis'. En la vista, en el interrogatorio practicado en la persona del actor destacó que tenía algún trastorno pero que todavía no había sido diagnosticado, que dejó de ir a la psicólogo privada porque no era de su confianza, que le habían visto varios psicólogos pero que no tenía diagnóstico, que todavía no le habían recibido en el CSMIJ pese interesar su derivación, que tenía reacciones explosivas como cualquier niño y que el centro le habían llamado para contarle que había cogido a otro niño por el cuello.

Podemos sostener que Leandro presenta dificultades que ya habían sido advertidas en el pasado y que todavía no han sido correctamente valoradas. En tales circunstancias, la audiencia judicial, puede ocasionarle un sufrimiento excesivo partiendo de su baja tolerancia a situaciones estresantes. Por ello, no se ha acordado su audiencia judicial.

Y en relación al análisis del resto de circunstancias previstas en el artº 233-11 del CCacat, debemos compartir el criterio del Juzgador de instancia en el sentido de no advertir el beneficio que el cambio a una guarda conjunta va a reportar a los menores en un contexto de abierta hostilidad entre sus progenitores. El régimen actual de estancias de los dos menores es ya un régimen muy amplio pues los fines de semana comprenden tres pernoctas y todas las semanas pueden estar con su padre dos tardes desde la salida del colegio hasta las 20 horas. La participación de Sr. Adolfo en la vida de los niños es ya muy intensa.

El Sr. Adolfo acaba de ser padre de nuevo y ello comporta un nuevo escenario en el que introducir dos pernoctas o más puede ser perturbador para un niño de las características de Leandro.

La petición de cambio en el sistema de guarda hubiera necesitado un nuevo informe técnico que la parte que pretendía la modificación hubiera debido acompañar o instar en el momento procesal adecuado. Los informes médicos acompañados no desvelan la situación actual de Leandro pero si evidencian que los progenitores no se ponen de acuerdo en su derivación al CSMIJ y ello es especialmente grave porque si el menor precisa un acompañamiento psicológico, sus discrepancias deben quedar supeditadas a la necesidad del hijo.

Y este es el elemento que más obstaculiza un sistema distinto pues la falta de colaboración y de comunicación entre los progenitores les ha llevado a bloquearse telefónicamente haciendo de este modo inviable la comunicación de cualquier circunstancia urgente o esencial de los hijos. Es evidente que la situación del que fuera domicilio conyugal -respecto del que se han dejado de pagar las cuotas hipotecarias y que está en trámite de ejecución- está contaminando su relación pero hasta que no sean capaces de resolver las cuestiones estrictamente materiales difícilmente estarán en disposición de ejercer la parentalidad positiva que es el eje vertebrador de una guarda compartida. Como ya hemos dicho reiteradamente - entre otras en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2022, compartir la guarda no es lo mismo que repartir el tiempo. Cuando los Tribunales determinamos a quien corresponde principalmente la función de guarda estamos haciendo referencia a la organización y logística de la vida de los hijos, quién atenderá las necesidades cotidianas, y para ello debemos atender como señala el art. 233.11 del Código Civil de Catalunya a la vinculación afectiva de los hijos con cada uno de los progenitores, a la aptitud éstos para garantizarles el bienestar y procurarles un entorno adecuado, la capacidad de cooperación entre madre y padre, el tiempo que pueden dedicarles y como se desempeñaban antes de la ruptura y la opinión expresada por los hijos. Y cuando hablamos de coparentalidad nos referimos a la existencia de una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso por la parentalidad y esfuerzo personal para el bienestar de los hijos e hijas.

La mayor disponibilidad paterna no compensa la falta de diálogo entre los progenitores por lo que el recurso debe desestimarse en relación a la medida personal tanto en la formulada con carácter principal como la formulada de forma subsidiaria.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación de Sr. Adolfo en relación a la pensión alimenticia

La sentencia de la Audiencia Provincial fijó una pensión alimenticia en la cantidad de 600€ mensuales (300 por hijo) y un porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios del 60€ con cargo al padre partiendo de unos ingresos de 3.500€ mensuales.

Lo cierto es que ha quedado probado que en estos momentos el Sr. Adolfo ya no trabaja para el Colegio DIRECCION002 y que sus retribuciones brutas anuales por su trabajo como Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 ascienden a 32.000€ brutos. Las nóminas correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, agosto, septiembre y octubre arrojan un percibo de 1.618,57€ mensuales. Si multiplicamos dicho importe por catorce pagas la cantidad resultante es de 1.887€.

Por tanto, su situación económica ha empeorado.

Pero también lo ha hecho la situación de la Sra. Rosa quien fue contratada en junio de 2018 pero que en marzo de 2020 pasó a situación de ERTE aunque reconoce que ha vuelto a trabajar con horario reducido. Sus datos económicos se limitan a la información de la agencia tributaria para el año 2019 que arroja unos ingresos netos de 16.827,42 lo que supone unos 1.402€ mensuales.

Los gastos de los menores no han cambiado pues siguen acudiendo a un centro público - La Roureda- y solo se ha aportado dos recibos de comedor por 67 y 77,20 euros.

Debe decirse que el escenario que se abre si el procedimiento de ejecución hipotecaria que afecta al que fuera domicilio conyugal y que constituye el domicilio de los menores, sigue adelante volverá a colocar a las partes ante la necesidad de valorar una nueva situación pues el gasto de vivienda es uno de los elementos fundamentales en la concreción de la pensión alimenticia -artº 237.1 del CCat-.

El nacimiento de un nuevo hijo es un elemento no tenido en consideración en el anterior procedimiento pero a la contribución de sus alimentos concurre también la madre del mismo que, según reconoce el actor, es Mossa d'Esquadra y por tanto recibe retribuciones regulares como funcionaria pública.

Ponderando por tanto el descenso en los ingresos del Sr. Adolfo procede estimar el recurso y revocar la sentencia en el sentido de rebajar la pensión alimenticia hasta la cantidad de 225 € por hijo y concretando un porcentaje del 50% en relación a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares.

QUINTO,.- Retroactividad de la pensión alimenticia

El actor solicita en su demanda que el pronunciamiento económico tenga efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda.

Esta cuestión ha sido resuelta de forma clara por nuestro Tribunal superior de Justicia.

Debe recordarse la STSJC de 8 de octubre de 2015 cuando sostenía:

SEXTO.- Recurso de casación por interés casacional.El recurso de casación por interés casacional se articula en tres motivos.

En el primero se cita como infringido el artículo 237,5.1 del Libro II del CCCat y se dice vulnerada la doctrina del Tribunal Superior de Justicia establecida en la Sentencia 6 de noviembre de 2003 y de 20 de enero de 2014 conforme a las cuales procede acordar la retroactividad de la condena al pago de los alimentos desde la presentación de la demanda cuando se establece un nuevo obligado al pago como es el caso.

En el segundo motivo se vuelve a citar la misma norma y la misma doctrina como infringida, añadiéndose la Sentencia de 21 de marzo de 2005 , por entender que en estos casos no resulta necesario pedir medidas provisionales.

En el tercer motivo, se afirma vulnerado el artículo anterior, más los artículos 236-17 , 1 ; 237-1 y 237- 2,1 y 2,2 del Libro II del CCCat , citándose como no respetada la doctrina que emana de las sentencias 41/2003, de 6 de noviembre , y 4/2014, de 20 de enero , en el sentido de que no es posible exonerar a uno de los progenitores de sus deberes legales de alimentos por el hecho de cambiar la guarda y custodia.

Los tres motivos se examinaran conjuntamente por su evidente interrelación ya que en todos ello se pide la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 237,5,1 del CCCat a cuyo tenor:

1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

2. En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos.

Y ello con preferencia a lo establecido en el art. 233-7 , 1 y 3 CCCat (antes art. 80.1 del CF ).

De igual forma en todos los motivos se solicita la aplicación de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia en relación con el carácter retroactivo del pago de los alimentos cuando la modificación de efectos de la sentencia en relación con los alimentos no supone una modificación cuantitativa de éstos, sino el establecimiento de nuevos alimentos para un nuevo obligado al pago.

En efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial, sin citarla, recoge la doctrina de este Tribunal Superior que emana de la Sentencia del Pleno de 26 de setiembre de 2011 y las que en ella se citan que en aplicación del anterior art. 80 del Código de Familia ( les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior) ,establece que en los procedimientos en que se solicite la modificación de los alimentos previamente fijados en una sentencia anterior y no se hubiesen interesado medidas provisionales, los efectos de aquella sentencia operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.

Llegábamos entonces a la conclusión con mención también de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 14 de junio 2011 ), que no cabe cuando se modifica la cuantía de los alimentos '... la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente..., en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en elartículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó.' .

Sin embargo, en relación con la primera petición de alimentos también prontamente habíamos declarado, si bien con referencia al Código de Familia ( SSTSJC 41/2003 , 16/2005 ), que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que disponen los alimentos de los menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina. En el mismo sentido se ha manifestado también la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 1ª 334/1995 de 8 abr ., 917/2008 de 3 oct . 402/2011 de 14 jun ., 688/2014 de 19 de nov ).

Como alega la recurrente y el Ministerio Fiscal en su informe la tesis de la Sentencia recurrida no es aplicable al caso pues lo que aquí se discute es, si habiendo pasado a residir el menor con la madre cuando antes lo hacía con el padre, sin oposición real de éste que no nos consta instase la ejecución de la sentencia anterior, y se declara que éste es ahora el obligado al pago, el derecho a los alimentos puede ser exigido desde la presentación de la demanda tal y como indica el artículo antes citado.

Y la respuesta a tal cuestión debe ser afirmativa. El criterio de la STSJC de 6 de noviembre de 2003 , fue confirmado por la STSJC de 20 de enero de 2014 la cual vino a completar la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala en la STSJC de 26 de septiembre de 2011.

Dice la sentencia de 20 de enero de 2014 , aplicando el art. 262 del CF del que es heredero el art. 237-5 del Libro II del CCCat , que:

'... i en ares a atorgar completesa a l'anterior doctrina del Ple, no es pot mantenir que sigui aplicable l' article 80.1 del Codi de Família i no l'article 262 del mateix text, tota vegada que no es tracta de modificar una pensió d'aliments ja determinada, i fixar de nou el seu contingut, de manera que la seva modificació comencés a produir efectes des de la modificació, sinó que ens trobem amb l'establiment de l'obligació d'aliments a càrrec de la mare i a favor de les menors, i, per consegüent, es tracta de la determinació ex novo d'aquesta obligació. Consegüentment, s'ha determinat mitjançant la modificació de les mesures establertes, i per primera vegada, l'obligació alimentària a càrrec de la mare i en favor de les menors, de forma que ens trobem, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, en la primera resolució judicial que estableix l'obligació d'aliments, i, per tant, en consonància amb el que estableix l' article 262 CF els efectes de la mateixa s'han d'iniciar des de la reclamació judicial. I en aquest mateix sentit, ja es va pronunciar, en un cas similar, la sentència d'aquesta Sala de 6-11- 2003 '.

La tesis de la Audiencia de conceder los alimentos únicamente desde la fecha de la sentencia de apelación supondría exonerar a uno de los obligados del pago de los alimentos durante la sustanciación del proceso en contra de lo ordenado por el artículo 237-5 CCCat que, excepcionalmente, permite que se retrotraigan a la fecha de la interposición de la demanda o incluso antes, los efectos de la sentencia y podría llegar al absurdo de que, aun no teniendo en la realidad la guarda y custodia del menor pudiese el padre, además, exigir el pago de los alimentos al otro progenitor en la forma ordenada en la sentencia que se pretende modificar.

Tampoco puede dejar de aplicarse la norma antes citada por el hecho de no haber solicitado la madre medidas provisionales pues tal omisión solo puede tener como consecuencia en los casos en que la ley sustantiva contemple la retroacción de los efectos de la sentencia, que el progenitor que mantiene al menor deba adelantar la totalidad de los gastos alimenticios que necesite perjudicando su posición y no beneficiar a quien no ha contribuido durante ese tiempo al mantenimiento del hijo menor de edad. Así debe entenderse aplicando también lo dispuesto en el artículo 237-7 , 1 del Libro II del CCCat .

En suma, la Sala de apelación ha vulnerado la doctrina expuesta en las sentencias antes citadas que ahora se reitera en la medida en que el artículo 237-5 del CCCat debe ser aplicado tanto en los casos en que se insta por vez primera un procedimiento judicial en demanda de alimentos autónomos, o bien un procedimiento de nulidad, separación o divorcio en el que se reclamen alimentos para los hijos menores, como en los casos en que habiendo existido otro u otros procedimientos anteriores lo que se pretende es que se reconozca y determine una nueva pensión de alimentos a cargo de un nuevo obligado al pago por haber cambiado de hecho la guarda y custodia de los menores y ello con independencia de que no hubiesen sido solicitadas medidas provisionales.'

Por tanto debe desestimarse la pretensión de retroacción de la nueva pensión fijada en esta sentencia que desplegará efectos dese su fecha.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas de conformidad con las previsiones del artº 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y asimismo debe revocarse la condena en costas impuestas en primera instancia por razón de vencimiento

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adolfo contra la sentencia de fecha 23 DE DICIEMBRE DE 2020 ( Sentencia nº ), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 344/20 A, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, siendo parte apelada Dª Rosa y revocamos la sentencia únicamente en relación a la pensión alimenticia con cargo al Sr. Adolfo que se establece en la cantidad de 450€ (225 € por hijo) a abonar en la forma establecida en la sentencia recaída en autos de divorcio y a contribuir en un 50% en los gastos extraordinarios de los dos d¡hijos menores. Se revoca asimismo la imposición de costas en primera Instancia no realizando imposición de las causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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