Sentencia CIVIL Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1017/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00249/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2020 0004858

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001017 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000075 /2021

Recurrente: Miriam

Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS

Abogado: ANGEL BAZ MARTÍNEZ

Recurrido: Luciano

Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD GONZALEZ GONZALEZ

Abogado: ALICIA VAQUERO BORREGO

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 249/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de Divorcio Contencioso Nº 75/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala N º 1017/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Lucianorepresentado por la Procuradora Doña Soledad González González y bajo la dirección de la Letrada Doña Alicia Vaquero Borrego y como demandada-apelante DOÑA Miriamrepresentada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Angel Baz Martínez y siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 6 de julio de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Decreto la disolución por divorciodel matrimonio celebrado el día 1 de septiembre de 2007 y formado por DON Luciano y DOÑA Miriam con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento incluida la disolución del régimen económico matrimonial fijando las MEDIDAS DEFINITVAS siguientes:

1.- Por Ministerio de Ley.

- Los cónyuges podrán vivir separadamente, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Por resolución Judicial:

- En cuanto a la patria potestadde las hijas menores Sonsoles y Adelaida, de 12 y 4 años de edad, respectivamente se ejercerá de manera conjunta por ambos progenitores.

- Guarda y custodia: La guarda y custodia de la menor Sonsoles se atribuye en exclusiva a la madre, Doña Miriam. Sonsoles deberá comunicarse con su padre una vez a la semana enviándole un DIRECCION000 contándole cómo ha ido la semana.

Asimismo, se acuerda la remisión trimestral de informes por parte de la psicóloga que actualmente dirige el tratamiento psicológico de Sonsoles explicando objetivos, trabajo realizado, progresión de la hija común y colaboración de los progenitores

En el caso de Adelaida, se establece una guarda y custodia compartida de carácter progresivo:

1º Hasta enero de 2022, la menor permanecerá bajo la guardia y custodia de la madre, con un régimen de visitas con su padre de fines de semana alternos, desde el viernes, que el padre recogerá a la menor a la salida del colegio -en caso de no tener colegio, a las 14 horas en el domicilio materno- hasta el lunes que el progenitor reintegre a la menor en el colegio, o en caso de no tener colegio, a las 11 horas en el domicilio materno.

Asimismo, D. Luciano tendrá derecho a estar en compañía de la menor, en las semanas que trabaje por la mañana, dos tardes intersemanales, en que defecto de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio -o en su caso las 14 horas- hasta las 20 horas. En las semanas que trabaje por la tarde, llevará a Adelaida al colegio los martes y jueves, debiendo recoger a Adelaida en el domicilio materno y trasladarla al colegio.

Durante el verano de 2021, y con la finalidad de facilitar la adaptación, se mantendrá el régimen de visitas ordinario, pudiendo estar con la menor una semana completa en julio y otra en agosto. Asimismo, se reserva a la madre una semana completa en julio y otra en agosto para que, de este modo, pueda irse de vacaciones con la menor, suspendiéndose durante estas dos semanas el régimen de visitas en favor del padre.

Las vacaciones de navidad de 2021se dividirán por mitad, cuidando el disfrute equitativo de las festividades importantes, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

2º Una vez finalizadas las vacaciones de navidad, en enero de 2022, entrará en vigor el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, correspondiendo al progenitor tener consigo a la menor la semana que esté de turno de mañana, con intercambio los lunes, de modo que el progenitor que tenga consigo a la menor la llevará al colegio el lunes, donde la recogerá a la salida el progenitor que empiece la semana.

Vacaciones de verano: Adelaida pasará las vacaciones de verano por mitad con ambos progenitores, distribuyéndose en los siguientes periodos alternativos:

1º desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 30 de junio.

2º Desde el día 1 de julio hasta el 15 de julio.

3º Desde el 16 de julio hasta el 31 de julio.

4º Desde el 1 de agosto hasta el 15 de agosto.

5º Desde el 16 de agosto hasta el 31 de agosto.

6º Desde el 1 de septiembre hasta el día de inicio del nuevo curso escolar, que el progenitor que tenga consigo a la menor deberá llevarla al colegio.

En defecto de otro acuerdo, durante los años pares corresponderá al padre los periodos 1º, 3º y 5º y a la madre el resto. Durante los años impares se procederá a la inversa. En los cambios de periodo corresponderá al progenitor con quien se encuentre la menor llevarla al domicilio del otro a las 21 horas del día que finalice su periodo de estancia.

Vacaciones de Navidad: Adelaida pasará las vacaciones por mitad, alternando las fechas cada año, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los impares. El primer periodo de las vacaciones de Navidad comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 17 horas del 30 de diciembre. El segundo periodo comprenderá desde las 17 horas del 30 de diciembre hasta el día de inicio de las clases, en que el progenitor que tenga consigo a la menor deberá llevarla al colegio.

El día de Reyes la menor lo pasará con el progenitor con el que se encuentre hasta las 16:30 horas. A esa hora, el progenitor con el que no se encuentre la recogerá en el domicilio del otro para pasar con ella la tarde y la restituirá en el mismo lugar a las 20 horas.

Vacaciones de Semana Santa: por mitad, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los impares. El primer periodo comprenderá desde la finalización de las clases hasta las 20 horas del día que finalice su periodo de estancia. El segundo periodo comprenderá desde ese momento hasta el primer día de clase, en que el progenitor que tenga consigo a la menor deberá llevarla al colegio.

El día del cumpleaños de Adelaida, podrá estar en compañía del progenitor con el que no se encuentre ese día al menos dos horas que, a falta de acuerdo, será de 16 a 18 horas.

El día del cumpleaños de los progenitores y día del padre y de la madre, si Adelaida no se encontrase con el progenitor al que le corresponda la celebración, podrá estar en su compañía al menos dos horas que, a falta de acuerdo, será de 16 a 18 horas.

Pensión de alimentos:

Don Luciano deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Sonsoles la cantidad de 150 euros mensuales. Por lo que respecta a su hija Adelaida, deberá abonar hasta enero de 2022 -mes no incluido- que entre en vigor la guarda y custodia compartida, la cantidad de 250 euros mensuales. A partir de enero de 2022, cada progenitor asumirá los gastos ordinarios que genere Adelaida.

Asimismo, D. Luciano deberá abonar la mitad del seguro médico de sus hijas.

Dichas cantidades se ingresarán en la cuenta que designe Doña Miriam dentro de los cinco primeros días de cada mes. La cantidad relativa a la pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinariosde las menores se abonarán por mitad por ambos progenitores si no están cubiertos por el sistema público de salud o educación y siempre que sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiarsita en la PLAZA000, nº NUM000, de DIRECCION001 (Salamanca), a Doña Miriam y sus hijas.

Respecto de dicha vivienda, los gastos de consumo y suministros serán de cuenta de Doña Miriam, debiendo ambas partes abonar por mitad los gastos de propiedad.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.'

Con fecha 21 de septiembre de 2021 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Dispongo corregir la Sentencia Nº 487/21, de 6 de julio de 2021, en siguiente sentido: en la frase Adelaida 'da información en ocasiones sesgada (...), contenida en el folio 11 de la resolución donde dice ' Adelaida', debe decir ' Sonsoles'. Manteniendo el resto de pronunciamientos.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la de instancia y se desestime íntegramente la demanda de solicitud de Medidas Definitivas, declarando no haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio por no instarse la acción de divorcio en la demanda, con expresa imposición al actor de las costas procesales. Y, subsidiariamente, se dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la de instancia y acuerde las medidas definitivas que solicita en el presente suplico. Solicita prueba en segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito por la representación jurídica de la parte contraria se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado en base a las alegaciones que formula y suplica se confirme y ratifique la resolución dictada por la juzgadora a quo en su integridad con expresa condena en costas a la adversa. Solicita prueba en segunda instancia.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada por ambas partes, admitiéndose por Auto de 24 de noviembre de 2021 y practicándose con el resultado que obra en el presente Rollo; señalándose para la deliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día nueve de marzo de dos mil veintidós, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 6 de julio de 2021 (aclarada por auto de 21 de septiembre siguiente), en la que se decretó la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 1 de septiembre de 2007 formando por Luciano y Miriam, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y fijando, entre otras medidas definitivas, la de atribuir la guarda y custodia de la hija de los litigantes llamada Sonsoles a su madre, pero, establecer para la otra hija menor llamada Adelaida, una guarda y custodia compartida de carácter progresivo, la cual queda detallada en el fallo de la misma; y fijando como pensión de alimentos que deberá abonar el citado Luciano a favor de su hija Sonsoles la suma de 150 euros mensuales, y por lo que respecta a Adelaida deberá abonar, hasta enero de 2022, mes no incluido, en que entre en vigor la guarda y custodia compartida, la cantidad de 250 euros mensuales, y a partir de enero de 2022 cada progenitor asumirá los gastos ordinarios que genere Adelaida, etc., mientras que los gastos extraordinarios de las menores se abonarán por mitad por ambos progenitores, si no están cubiertos por el sistema público de salud o educación y siempre que sean necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores, etc.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la litis.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada Miriam, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, (como motivos intitulados como: 1º- Excepciones procesales de inadecuación de procedimiento, de falta de legitimación activa y pasiva. Incongruencia de la sentencia al haber decretado el divorcio sin haberlo solicitado ninguna de las partes; 2º- Derecho de la hija menor Sonsoles a ser oída y escuchada en este procedimiento; 3º- Indebida denegación en primera instancia de la prueba testifical de la psicóloga sanitaria Julieta; 4º- Improcedencia de la atribución de la guarda y custodia compartida respecto a la hija más pequeña llamada Adelaida, con separación de las hermanas. Procedencia de la atribución de la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre; 5º- Régimen de visitas de las menores con su padre; 6º- Impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia para las hijas comunes) interesa la revocación de la sentencia recurrida, de modo principal, que se desestime íntegramente la demanda de solicitud de medidas definitivas deducida en su contra, declarando no haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, por no instarse la acción de divorcio en la demanda, con expresa imposición al actor de las costas procesales.

Y, subsidiariamente, se acuerden las medidas que propone, entre las que destacan la de la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad Sonsoles y Adelaida a la madre, quedando las hijas en su compañía, con establecimiento de un determinado régimen de comunicación, visitas y estancias de las menores con su padre, y de una pensión de alimentos para las hijas comunes de 500 euros (250 euros para cada una), etc.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos que componen el recurso apelatorio objeto de análisis, en resumen, la apelante mantiene una serie de excepciones procesales (tales las de inadecuación de procedimiento, falta de legitimación activa y pasiva e incongruencia extra petita; desestimadas, todas ellas, en la instancia) que confluyen en el reproche que se hace a la sentencia de instancia de haber decretado el divorcio de los litigantes, sin haberlo solicitado debidamente ninguno de ellos, sobremanera, se dice, por el demandante Sr. Luciano, de manera que se habría infringido el art. 10 de la LEC, -al carecer el actor de acción para pedir la adopción de medidas definitivas del matrimonio sin haber pedido previamente el divorcio o separación y carecer la demandada de legitimación pasiva-, y se habrían vulnerado los arts. 81 y 86 del CC, etc.

Pues bien, pese al extenso y prolijo relato que la defensa de la apelante Sra. Miriam despliega en defensa de dicho motivo, el mismo ha de venir rechazado.

En realidad, si atendemos a una lectura pausada de la demanda rectora de la presente litis y los precedentes de los que ésta dimana, a la conclusión a la que debemos llegar es a la que dicho escrito de demanda, sin duda, fue poco preciso, incluso defectuoso, por falta de explicitación completa de alguna de las pretensiones deducidas, -la de divorcio-, pero, ello no impide que pueda entrar en juego la aplicación del art. 424.1 de la LEC.

Es sabido que la jurisprudencia, en la interpretación y aplicación de la ley en lo que atañe a los requisitos formales de la demanda, si bien señala que ello tiene clara trascendencia constitucional, precisamente por esa razón, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir una interpretación que sea más conforme con el principio pro actione, la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio, lo que debe llevar a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúa con diligencia y sin agravar injustificadamente la posición de la parte contraria, ni dañe la objetividad del procedimiento... (en este sentido, nos remitimos al Auto de esta Audiencia de 29 de junio de 2004).

Dicho esto, los precedentes de la demanda que da lugar a este procedimiento son claros, pues, se refieren a la demanda o solicitud de medidas previas provisionales, fechada el 10-9-2020, en la que llega a plantearse por Luciano el establecimiento del régimen de custodia compartida para sus hijas menores, lo cual sólo puede determinarse en el seno de un proceso de divorcio, separación o nulidad matrimonial, resultando que esa solicitud de medidas previas que se dice, contiene la alegación o invocación expresa del art. 771 LEC (que, como es obvio, regula los aspectos procesales de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio...), y en congruencia y correlación con la cita de los arts. 102, 103 y 104 del CC.

Quiere decirse que antes de la demanda que da lugar a esta litis tenemos el precedente de la dicha demanda de solicitud de medidas previas, recuérdese, al que sigue el ejercicio de la acción de divorcio, y de dicha solicitud de medidas se defendió la ahora apelante en el oportuno procedimiento (autos nº 923/2020), que culminó en el auto del juzgado a quo de 2-12-2020, que resolvió lo que consideró conforme a derecho y, como viene previsto legalmente, remitió al demandante de las medidas para que presentara la demanda de divorcio principal, con la advertencia de que las medidas adoptadas en dicho auto subsistirían, únicamente, por el plazo de 30 días.

Y consta que en ese plazo el ahora apelado presenta una demanda que intitula de 'divorcio' y tendente a la adopción de medidas definitivas,haciendo mención expresa, en su hecho primero, al mencionado procedimiento de medidas provisionales previas...

Si bien se presenta tal escrito de demanda con la deficiencia u omisión de no instar, expresamente, en su suplico, el divorcio de los esposos, se repite que ya en el encabezamiento del mismo sí se contiene la expresión de 'demanda de divorcio' y, además, en el relato de hechos y en el apartado de fundamentos de derecho se motiva la adopción judicial de medidas definitivas que derivan necesariamente del divorcio (las previas ya venían resueltas, como se ha dicho), por lo que, parece obvio que de una manera como mínimo implícita o si se prefiere deficiente sí está manifestada en dicho escrito la voluntad del demandante de finiquitar su matrimonio por divorcio; esto es, está presente la acción de divorcio desde el momento en que se remite al procedimiento de medidas previas y se interesa la adopción de las definitivas con un determinado alcance, que es el propio e ínsito en una acción de dicha naturaleza.

Si el actor presentó, primero, la solicitud de medidas previas o provisionales por razón de divorcio y, de seguido, presenta una demanda de adopción de medidas definitivas, evidentemente, vino a significar en la segunda, con todos los defectos que se quieran, que quería y pedía divorciarse de su mujer, sin cuyo divorcio tales medidas no podrían adoptarse, finalizando su comportamiento, una vez contestada la demanda y para evitar equívocos por peticionar el divorcio en un escrito complementario.

Hablar de que con dicho escrito se incurre en la proscrita mutatiolibelli,contrariando el art. 399 LEC, o que se le ha causado alguna clase de indefensión a la demandada Miriam, no es asumible bajo ningún concepto.

Y, es inasumible, porque, esos defectos u omisiones en el escrito y suplico de la demanda, no le han impedido a la apelante, desde el principio, 'saber' lo que pedía su ex marido, entre otras cosas, divorciarse de ella, circunstancia o hecho con el que ella está de acuerdo...; y los cuales no le han impedido, como ha hecho sobradamente, contestar y oponerse a todas y cada una de las medidas pretendidas por el demandante en lo que toca tanto a las consecuencias y efectos personales como patrimoniales del divorcio, de modo que, se mire como se mire, tampoco la jueza a quo ha concedido algo que no le haya sido pedido por el actor, incurriendo en el invocado vicio de incongruencia, etc.

En definitiva, el planteamiento que hace la apelante en este motivo intentando el cierre del proceso que nos ocupa, como lo pretende de forma principal, deviene tan riguroso y exacerbado que contraría el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo del demandante, bajo el principio interpretativo favorable y pro actione, sino de su propio derecho a que se resuelve el conflicto de su crisis matrimonial cuanto antes, para que no se difiera a la apertura de un nuevo procedimiento judicial...

Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo en el que se presenta la queja de no haberse oído en el proceso a la menor Sonsoles.

Vaya por delante que, entiende y ratifica la Sala, que la oposición frontal, por el momento, de dicha adolescente a estar y visitar a su padre, o su oposición o contraria voluntad a que su hermana Adelaida visite o esté bajo la custodia de su padre, no puede condicionar ni en un ápice, ni menos hacer inviable o dificultar de manera decisiva o trascendente la relación paterno-filial de Adelaida con su padre, a través de la declarada custodia compartida, pues, el enfoque ha de ponerse en qué es lo que mejor conviene y satisface mejor el interés de Adelaida y no el de Sonsoles.

Y se remite la Sala a las consideraciones que explicitó en el fundamento de derecho segundo del auto de 24 de noviembre de 2021, en el que se justifica y fundamenta, ampliamente, el porqué de la impertinencia de la exploración de la menor Sonsoles ante los componentes de este Tribunal de alzada, justificación que se da aquí por reproducida y que si sirve para la segunda instancia, también debe servir para la primera.

TERCERO.- Asimismo, dejando a un lado la queja de indebida denegación en primera instancia de la prueba testifical de la psicóloga sanitaria Sra. Julieta, que carece ya de sentido y objeto pronunciarse al respecto, en tanto que la supuesta indefensión que por no admisión en la primera instancia de dicha prueba ha quedado subsanada con la admisión de dicha prueba en esta alzada, por mor del auto que se dice de 24 de noviembre de 2021, y cuya práctica se ha materializado, y sobre cuyo resultado nos referiremos más adelante, toca, ahora, que abordemos de modo conjunto los motivos 4º y 5º del recurso, en los que se cuestiona la decisión más esencial o primordial que enfrenta a las partes litigantes, cual la de la procedencia o no de mantener la atribución que viene decretada en la sentencia apelada de la guarda y custodia compartida respecto a la hija más pequeña Adelaida, insistiendo la recurrente en que incurre la sentencia de instancia en grave error valoratorio de prueba e infracción de precepto legal ( art. 92.10 CC), ya que, de considerarse no ajustada a derecho dicha atribución, las dos hijas menores de los ex esposos quedarían bajo la guarda y custodia de la apelante, y ello tendría incidencia decisiva, en un sentido u otro, acerca del régimen de visitas de las menores con su padre, etc.

Así las cosas, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, la juzgadora a quo se pronuncia sobre la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de los litigantes ( Sonsoles, de 13 años de edad, y Adelaida, de 5 años de edad), decretando que la la primera quede bajo la custodia y guarda de su madre, -en atención al acuerdo de las partes al respecto, y a los deseos de dicha menor, sin perjuicio del señalamiento de una cierta comunicación semanal de la adolescente con su padre y lo que en el futuro proceda respecto al reestablecimiento de un régimen de visitas, etc.-, mientras que la segunda quede en un régimen de custodia compartida semanal, pronunciamiento este último que es el que impugna la apelante, pretendiendo sea revocado en esta alzada volviendo al precedente régimen monoparental en favor de dicha apelante, que vino adoptado en el Auto de medidas provisionales, etc.

De principio, advierte la Sala que el pretendido error valoratorio de prueba que se achaca a la sentencia de instancia en este punto no se detecta, ni constata, porque esa valoración respeta las reglas de la lógica y máximas de experiencia y no se presenta arbitraria, irracional o absurda.

Quiere decirse que pese a los extensos y repetitivos alegatos de este apartado del escrito de recurso apelatorio, ninguno de ellos puede venir estimado, deviniendo improcedente la acogida de su pedimento referido a la denegación de la custodia compartida en relación a la menor Adelaida, etc., pues, es una valoración acertada y que respeta los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia y, a mayor abundamiento, la prueba practicada en la segunda instancia, como diremos, va en la línea del acuerdo de la sentencia de instancia.

En esta, nos encontramos con que se verifica un apurado estudio y examen jurisprudencial, con la oportuna cita de sentencias del TS (que se dan aquí por reproducidas), acerca del sistema de la custodia compartida, su carácter general, por resultar, por lo general, el más deseable para la protección del interés del menor, sin que se encuentre, a la vista del análisis completo que hace de las probanzas actuadas en el pleito, razones o motivos de peso que aconsejen desechar dicha custodia compartida de la menor Adelaida, aun lo sea mediante su materialización de manera progresiva.

Y, con especial detenimiento, por la ordinaria trascendencia probatoria que a este tipo de prueba se le suele otorgar, se basa en el Informe del Equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, de 2-6-2021 (el que describe), y el que en su conclusión es proclive al establecimiento de dicha custodia compartida, por resultar lo más beneficioso para la niña Adelaida.

Entiende la juzgadora de instancia que las consideraciones de este informe y restantes pruebas que serían justificativas de la custodia compartida no quedan empañadas o desvirtuadas por el tenor y contenido del Informe psicológico de la perito Sra. Julieta, aportado a instancia de la apelante (informe y explicaciones de la perito en la alzada, a las que nos referiremos más adelante), y que más bien viene referido a Sonsoles, y del que no cabría deducir, ni siquiera insinuar, tacha alguna respecto del demandante-apelado como padre, hasta el punto de que le inhabilite para el desempeño de la custodia compartida.

Al igual que estima la sentencia que no constituye un óbice insalvable para dicha custodia compartida el hecho de que se separe a las hermanas algunas semanas, ponderando que por la diferencia de edad, entre una y otra, se encuentran en estadios de desarrollo distintos y el que esa separación es relativa, ya que, tras el transcurso de una semana, Sonsoles gozaría, de nuevo, de la presencia de su hermana Adelaida en la semana siguiente y así sucesivamente; esto es, no se produciría una ruptura sensible de la comunicación entre las hermanas...

Insiste, la apelante, en esta segunda instancia en que en la atribución de la guarda y custodia compartida que se discute, la dicha sentencia se aparta del principio legal de que se procure no separar a los hermanos, ex art. 92.10 CC, y de los criterios jurisprudenciales que lo desarrollan (cita de las SSTS de 2-7-2014 y 17-10-2017, y de algunas sentencias de esta misma Audiencia), lo que, la Sala, no comparte en este supuesto concreto. Una cosa es que, efectivamente, en una situación normalizada u ordinaria lo más adecuado y la regla general sea la de no separar a los hermanos, etc., y otra distinta el no reconocer que conforme a lo dispuesto legalmente y lo dicho por esa misma jurisprudencia no sea factible en determinados casos, si se quiere excepcionales, que aquel principio no ceda ante otros principios de rango superior que afecten a uno de los hermanos en juego.

La separación de hermanas que aquí se denuncia guarda estrecha conexión con la circunstancia excepcional de que una de ellas ( Sonsoles), de manera radical, no quiere relacionarse en ningún sentido con su padre (y los motivos para ello no están debidamente contrastados en su justificación), de manera que el respeto a ese deseo (que se le respeta en lo que a ella toca) no puede conllevar la automática consecuencia de que ambas hermanas no deberían 'separarse' nunca, que es tanto como acordar el que el régimen de la custodia compartida respecto de ninguna de ellas, jamás, podría ser establecido.

No puede ser impedimento a la custodia compartida de Adelaida el que Sonsoles manifestara al Equipo Psicosocial el que ...no quiere que su hermana Adelaida pernocte con su padre, porque, prefiere que duerma en casa con ella y con su madre...,cuando dicho Equipo no ha trasladado qué clase de problemas de orden psicológico o de otro orden puede originar esa separación temporal semanal de su hermana...

Desde esta perspectiva, el enfoque del recurso, por demasiado simplista, no puede aceptarse.

Porque, lo cierto es que, conociendo como se conocen ese deseo y voluntad de esa menor (a la que se viene tratando psicológicamente al efecto), el Equipo Psicosocial, sin embargo, se pronuncia a favor de la custodia compartida de la menor Adelaida, en el entendimiento de que aun concurra esa separación semanal de su hermana, lo más beneficioso para el desarrollo emocional y evolutivo para ésta última es la tal clase de custodia, conclusión que, como se examinará líneas más abajo, no ha venido neutralizada o desvirtuada con las consideraciones o explicaciones que la psicóloga Sra. Julieta ha ofrecido a este Tribunal en la comparecencia que fue admitida como prueba en la segunda instancia.

No se trata de poner el acento en que Adelaida no rechaza a su padre, como se demuestra con el desarrollo satisfactorio del régimen inicial de visitas, sino de ponerlo en si, según lo dictaminado por el Equipo psicosocial, beneficia más o no a la tal menor el sistema de la custodia compartida, y de si no evidenciados signos objetivos de maltrato del apelado hacia su hija Sonsoles, ninguna prevención debe adoptarse respecto a supuestos malos tratos que pudieran incidir en Adelaida, que haga inviable la custodia compartida.

De otra parte, lo que significa el apartado 10 del art. 92 CC es que el juez debe ' procurar' no separar a los hermanos, pero el deber procurar no impone el que cuando el interés superior de uno de los hermanos exija esa separación temporal (caso de la custodia compartida) se vea ese interés 'sacrificado' o perjudicado por dicho principio legal, máxime si uno de los motivos que se impetra para la no separación ese ese deseo o voluntad del otro menor, que no viene asentado en, por ejemplo, conductas objetivas indeseables o reprochables que puedan imputarse con certeza a uno de los progenitores.

En esta sentencia de alzada no se entra en contradicción con los precedentes de esta misma Audiencia que se citan en el escrito de recurso (sentencias de 20-6-2018, 9-10-2019 y 15-5-2020), si no se olvida que en estas resoluciones claro es que se contempla, como no podía ser de otra manera, en aplicación del principio del interés superior de los menores, la eventualidad de separar a esos hermanos en los casos imprescindibles y excepcionales...

Y, este es uno de esos casos, puesto que, no puede venir entorpecida la custodia compartida de Adelaida, que se ve beneficiosa para ella, por el hecho infrecuente y hasta excepcional de que, por el momento, el padre apelado no puede tener bajo su custodia, ni siquiera visitar, a su hija mayor Sonsoles, por el motivo de que ésta rechaza esa relación y visitas..., siendo así que Adelaida no ha expresado que no quiera vivir semanalmente y pernoctar con su padre, aunque ello le 'moleste' a su hermana.

En el caso que enjuiciamos viene probado, suficientemente, que lo más beneficioso y adecuado para la situación emocional y de desarrollo evolutivo integral de ambas menores es el mantenimiento del marco de convivencia decretado en la sentencia de instancia.

El cual, no ha venido, como se anticipó, mediatizado por la prueba testifical-pericial practicada en la persona de las Sra. Julieta.

Lo que cabe deducir de la ratificación de sus informes previos y de las aclaraciones que ofreció en su comparecencia no es otra cosa que el haber dado cuenta de la problemática conductual que presenta la menor Sonsoles, del tratamiento que ha seguido con ella durante un tiempo amplio, así como de la confirmación de la realidad de que el rechazo hacia su padre viene de antes de la separación de sus progenitores, mas, haya sido lo dicho o dejado de decir por la menor a dicha profesional, esta perito o testigo no ha apreciado rasgos o signos de malos tratos hacia ella de parte de su padre.

Es más, ha llegado a informar que la menor se expresa con muchas generalidades y suposiciones, construyendo situaciones que no son hechos, poniendo en duda su credibilidad acerca de hechos que le fueron narrados de cuando contaba tan sólo con dos años de edad.

En lo que aquí interesa de verdad, todo lo explicado por la testigo en modo alguno pone en tela de juicio lo que constituye uno de los esenciales puntos objeto de debate, cual el de si las consideraciones del Informe del Equipo Psicosocial respecto de la custodia compartida aconsejada para la otra hija menor, son erróneas o carecen de rigor.

Se reitera que la custodia compartida de Adelaida, dado el tenor de dicha pericia, no puede venir contrariada en función de lo que prefiera la menor Sonsoles, derivado del rechazo que siente hacia su padre... El conflicto que se presenta no puede venir resuelto en razón de las supuestas o reales necesidades de la menor Sonsoles (pues, se dice, lo pasa mal o su desarrollo se distorsiona por separarla de su hermana pequeña), con olvido del interés de Adelaida y en perjuicio de ésta, quedando por solo ello abortada la custodia compartida; ello supondría obviar en el peso de la balanza el dicho interés y bienestar de Adelaida, aparte del derecho del padre a relacionarse con esta hija en la forma más amplia posible que la ley prevé. El motivo se rechaza.

CUARTO.- La resolución de la última de las censuras a la sentencia del Juzgado a quo (motivo 6º), debe partir de la premisa de que, confirmado el régimen de custodia compartida con respecto a la menor Adelaida, lo que ello lleva consigo es que por lo que a ella respecta, no procede señalar pensión alimenticia ordinara alguna, debiendo asumir cada progenitor los gastos de su mantenimiento y subsistencia (alimentación, etc.), en los periodos semanales y vacacionales en los que se encuentre bajo su guarda, sin perjuicio de lo que ya viene ordenado en lo referente a los gastos extraordinarios.

Así pues, en lo que toca a dicha menor nada debemos añadir en sede de impugnación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo, además, cada progenitor respecto de la misma menor, procurar con sus medios y ayudas su cuidado y atención en aquellas franjas horarias diarias en las que no puedan atenderla personalmente por razones laborales, etc.

En cambio, partiendo de que para la otra hija, Sonsoles, en la sentencia apelada se determina una pensión alimenticia de 150 euros (motivación de esa cuantía en el fundamento de derecho quinto), estando también presentes las dificultades laborales para, por ejemplo, que pueda llevarla la madre al colegio y recogerla, y partiendo de lo que pasa a exponerse, se entiende que el importe de 150 euros es algo escaso.

Debe ponderarse que las necesidades de Sonsoles, por razón de su edad, son mayores que las de su hermana Adelaida, así como el que la capacidad económica de los litigantes es distinta, siendo por su salario superior la del padre apelado, lo que se estima que es bastante para que los alimentos a Sonsoles se aumenten de 150 euros mensuales a 210 euros, por supuesto, actualizables, como ya viene previsto, conforme al IPC, etc.

La pretensión de la apelante de que ese aumento llegue a los 250 euros no es ya razonable, pues, aunque ya se ha dicho que son constatables las diferencias de ingresos netos entre uno y otro progenitor, las mismas no son notables y, por otro lado, no se debe desconocer el que si bien se dice que el apelado vive con sus padres y no tiene gastos de vivienda, etc., y que la apelante paga los gastos de los servicios y suministros de la vivienda familiar, etc., a la postre, la atribución de la vivienda familiar a quien más beneficia sin duda es a las hijas del matrimonio, más también, a la apelante que sigue gozando de independencia habitacional, mientras que su ex esposo tiene que olvidarse por el momento de esa independencia y si la quiere alcanzar, tendrá que soportar el cargo y abono de un alquiler o arrendamiento de vivienda.

Respecto a las quejas de que el actor se ha negado a compartir los gastos de matrícula o clases extraescolares de Adelaida que se reseñan, de la mitad de los gastos de reparación de la caldera instalada en la vivienda familiar, no es en esta resolución en la que se deben ventilar, teniendo la apelante abierta la posibilidad de interesar ante el Juzgado a quo, por el cauce procesal pertinente, que esas reclamaciones se vean satisfechas.

Por último, si bien ya viene en el fallo de la sentencia impugnada, determinado que ambas partes deben abonar por mitad los gastos de propiedad de la vivienda familiar, para evitar equívocos, se expresa y se declara en ésta que en esos gastos quedan comprendidos los del préstamo hipotecario que la grava, el IBI, el seguro de hogar y las tasas de agua y alcantarillado, etc.

En definitiva, sí asume esta Sala el apartado o punto relativo a la elevación en la cuantía antedicha el importe de la pensión alimenticia en favor de la menor Sonsoles y a cargo de su padre, el Sr. Luciano.

QUINTO.- Por consiguiente, y como consecuencia de las consideraciones hasta ahora expuestas, procede la estimación, en parte, del recurso de apelación interpuesto por la demandada, Miriam, para, con revocación parcial del pronunciamiento de la sentencia impugnada, declarar que el demandante Luciano deberá abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Sonsoles no la cantidad de 150 euros mensuales, sino la de 210 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución a la recurrente del depósito que hubiere constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Miriam, representada por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 6 de julio de 2021 (aclarada por auto de 21 de septiembre siguiente) en el Procedimiento de Divorcio contencioso núm. 75/2021, del que dimana el presente rollo, a excepción del pronunciamiento referido al importe de la cuantía a abonar a la dicha demandada por el demandante Luciano, en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija Sonsoles, el cual no será el de 150 euros mensuales fijado en aquella sentencia, sino el de 210 euros; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias, procediendo la devolución a la demandada del depósito, si lo hubiera constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.