Sentencia CIVIL Nº 249/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 377/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000377/2021

NIG: 3802342120190013490

Resolución:Sentencia 000249/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001476/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Century 21 Sunset; Abogado: Maria Desiree Requena Lopez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero

Apelante: Cesar; Abogado: Maria Asuncion Hernandez Acosta; Procurador: Veronica Perera De Arizcun

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SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a once de julio de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 1476/2019, seguidos a instancia de D. Cesar, representado por la Procuradora Doña Verónica Perera de Arizcum y defendido por la Letrada Dña. María Asunción Hernández Acosta; contra SUNSET IN SOUTH TENERIFE PROPERTIES, S.L. (CENTURY 21 Sunset), representada por la Procuradora Dña. Taidia Orihuela Quintero y asistida por la Letrada Dña. María Desiree Requena López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda promovida a instancia de la procuradora Dña. Verónica Perera Arizcum, en nombre y representación de D. Cesar, representado por la Letrada Dña. María Asunción Hernández Acosta contra la entidad SUNSET IN SOUTH TENERIFE PROPERTIES, S.L., denominada CENTURY 21 Sunset, representada por la procuradora Dña. Taidia Orihuela Quintero y bajo la dirección Letrada de Dña. Desiree Requena López debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda y todo ello con imposición de las costas procesales causadas al demandante.

Esta resolución no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación, que se interpondrá ante este juzgado, en el plazo de 20 días y del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte demandada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 22 de junio de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, alegando error en la valoración de la prueba. Considera que en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217 de la LEC, la juzgadora de instancia, debió si no invertir al cien por cien la carga de la prueba, sí que tomar en consideración otros elementos probatorio ergo interrogatorio del actor para al menos escuchar su versión de la controversia.

En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso analiza la parte el fondo del asunto y el mandato de confianza, para concluir que se produce un incumplimiento de la normativa de transparencia en consumo. Aduce que no ha existido transparencia ni actuación profesional ni el contenido del contrato que Don José, primo de su representado, llevó a la firma al actor ni en el modo de ejecutarlo, pues se realizó en un contexto festivo fuera de establecimiento comercial y reunión profesional, y la firma del mandato de confianza se realizó en una comida familiar en día de fiesta y rodeado de familiares y amigos. Refiere que ni se le explicó el contenido ni se le entregó copia. Argumenta que el documento de Mandato de Confianza debe contener información clara, exhaustiva y comprensible para, en este caso el actor, respecto al derecho de desistimiento que como facultad le reconoce el art. 68 del TRLCYU, y refiere que no existió información de dicho derecho, conforme al artículo 69, ni se le informó de plazos ni requisitos, ni se le detalló nada con respecto al contenido del mismo. Aduce esta parte que el examen del propio contenido del mandato de confianza ya infiere la insuficiencia de su literalidad, en orden a la debida transparencia, por mucho que la juzgadora recalque su claridad y sencillez. Aunque el agente inmobiliario, Don José testificó en la vista que le leyó todas las cláusulas explicando su contenido, no se puede entender superada la obligación de información al consumidor que impone el artículo 8 de TRLCYU, en tanto en cuanto la carga de la prueba del cumplimiento del deber suficiente de información corresponde a la empresa demandada y no puede entenderse probada por las solas manifestaciones de dicha parte en cuanto afirma que en el domicilio le explicó convenientemente lo pactado. Aborda la recurrente la naturaleza del mandato de confianza recordando que el contrato fue preredactado por la entidad, sin negociación individual y que se incluye la exclusividad sin una información detallada de ese pacto, así como una penalización en una cláusula que no aparece debidamente destacada.

En la alegación tercera del escrito pone de relieve la parte apelante que la juzgadora considera que la inmobiliaria actúa como mera depositaria de la cantidad entregada en concepto de arras. A juicio de esta representación, la demandada en este contexto actúa como mediadora entre las partes. El depósito recibido tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato de Arras que comprador y vendedor firmaron recíprocamente; pero lo cierto es que, aunque la inmobiliaria es depositaria del dinero entregado por la comprador, no estamos ante un contrato de depósito propiamente dicho, donde pueda ser de aplicación el artículo 1.755.1 del Código Civil, sino ante otro negocio jurídico de naturaleza diferente: un negocio jurídico atípico, que es de naturaleza accesoria del contrato de compraventa y del pacto de arras en él inserto. Estima que la Inmobiliaria se ha obligado frente a ambas partes a entregar la cantidad al que según los avatares que sufra la contratación, resulte tener el derecho a recibirla. Pero la depositaria-garante para ambas partes ni es árbitro ni juez y, no puede entregar la cantidad a ninguna de las partes sin el consentimiento de ambas o sin que se dicte una resolución judicial que determine cuál de las dos partes tiene derecho a recibir definitivamente esa cantidad.

Expone así que es cierto que en el contrato de arras de fecha 14 de junio de 2019 se estipuló un plazo de treinta días para la obtención por la parte compradora del préstamo hipotecario (documento 9 de la demanda) y que, posteriormente, su representado firma un anexo a dicho contrato prorrogando el plazo para el otorgamiento de la escritura pública, pero manteniéndose el resto de cláusulas y condiciones del primitivo contrato de arras en vigor, pues de otra forma mi representado no hubiese firmado el mismo (documento 10 de la demanda). Concluye por ello que existió un claro incumplimiento de lo estipulado por la depositaria-garante, tanto en el incumplimiento de plazos como en la posterior entrega de la totalidad de las arras a la compradora a instancia de ésta.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos su extremos y se dicte otra por la que se estime la demanda planteada por esta parte, con condena en costas a la contraria.

La representación de la parte demandada apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios y acertados fundamentos. En particular, considera correctamente valorada la prueba y aplicado el artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la misma, recordando que se ejercita por la parte actora una acción de nulidad y reclamación de cantidad donde queda limitada el objeto de la controversia a la aplicación de la Ley de condiciones generales de la contratación y por lo tanto únicamente a dilucidar si las cláusulas mencionadas en el contrato con abusivas y si existió incumplimiento de la demandada. El contrato, aunque se encuentre pre-redactado, no constituye un contrato abusivo, unilateral, que impida la negociación individual de sus términos. Expone pormenorizadamente las razones por las que no pueden considerarse abusivas las estipulaciones 3, 6 y 10 del contrato, haciendo hincapié en que el consumidor es libre de aceptar el modelo en exclusividad o acudir a cualquier otra de las numerosas agencias inmobiliarias existentes que presentan un modelo de no exclusividad, y explica las ventajas que puede tener para el consumidor dicho modelo, con cita de la SAP de Palma de Mallorca de 22 de marzo de 2016.

En relación con el incumplimiento contractual, argumenta esta representación que, como se determina en el documento 9 de la demanda (contrato de arras), la formalización de la compraventa estaba supeditada a que la compradora consiguiera financiación bancaria para la compra de la vivienda. En este caso, Dña. Melisa no consiguió dicha financiación. Reconoce que la compradora no aportó los dos certificados que se exigían en el contrato de arras hasta el día 9 de agosto (entregó tres

certificados de tres entidades bancarias distintas), y por tanto fuera del plazo acordado en el contrato de arras (30 días naturales) y que terminaban el día 15 de julio, esto es, se aportó la documentación 23 días más tarde, pero dentro de la fecha máxima para la formalización de la compraventa en escritura pública que terminaba el 20 de agosto. Dña. Melisa reclamó de su mandante la devolución o reintegro de las cantidades depositadas en concepto de arras alegando que había presentado tres certificados bancarios de financiación negativos; por su parte, el actor reclamó la entrega de la totalidad de las arras por incumplimiento. en tanto que esta representación simplemente es la depositaria de las arras, y no juez de nada, convoca a las partes a una reunión con el objetivo de que estas lleguen a un acuerdo. Ambas acuden con sus respectivos abogados, debaten el asunto y se propone a un posible acuerdo consistente en la entrega del 50% de las arras a don Cesar reintegrando el otro 50% a doña Melisa. Finalmente, las partes no alcanzan ningún acuerdo. , en otro intento de solventar el problema amistosamente, se convoca una segunda reunión, en la que doña Melisa vuelve a proponer, a efectos de llegar a un acuerdo extrajudicial, la entrega de un 20% y posteriormente un 50% de las arras a don Cesar, si bien este se niega a aceptar ese acuerdo por considerar que las arras deberían ser entregadas en su totalidad por incumplimiento del plazo pactado para aportar los certificados bancarios. En tanto que las partes no alcanzaron un acuerdo, su patrocinada entregó, el 20 de noviembre de 2019, los 9.100 € que tenía en depósito en concepto de arras a Doña Melisa, en tanto que esta representación consideró que el depositante era Doña Melisa, persona que consignó las cantidades y que habiendo sido requerida por escrito para su devolución, entendíamos obligados a su entrega. Esta circunstancia fue comunicada verbalmente a la parte actora, si bien, también fue comunicada vía burofax, que se le envió el día 26 de noviembre del 2019. Explica que la parte actora se encontraba negociando con la demandada y el objetivo era poder formalizar la venta. Hubiera podido la parte actora en fecha de 15 de julio de 2019 haber exigido las arras por no haber presentado los justificantes en dicha fecha pero resulta acreditado que consintió hasta el punto de ampliar el plazo para otorgar la escritura firmando un anexo, por lo que resulta obvio que no fue su voluntad rescindir el contrato y obtener las arras sino continuar con el plazo por si conseguía la financiación. Cita los art. 1281 y 1.282 del Código Civil.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse parcialmente, como se dirá.

Efectivamente, como quedó aclarado en el acto de la audiencia previa, y reconocen ambas partes, se acumulan en la demanda dos acciones distintas, la primera pretende la declaración como abusivas de determinadas cláusulas contractuales del mandato de confianza suscrito entre las partes el 16 de septiembre de 2017 y aportado con la demanda como documento número 1, concretamente las estipulaciones 3, 6, 10 y 11; y, en segundo lugar, una acción de responsabilidad por un incumplimiento contractual en la que se pretende la condena a la demandada al pago total de 13.369,59 €, desglosados en los apartados 2 y 3 del suplico de la demanda de la forma que sigue:

- La condena a reintegrar al actor en la cantidad que la demandada mantiene en concepto de depósito, de 9.100 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda;

- Y la condena al pago de 2.269,59 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios económicos (lucro cesante); y otros 2.000 € en concepto de daños morales padecidos, más sus correspondientes intereses.

El Tribunal comparte con la Juez a quo el rechazo de la pretensión de nulidad por abusivas de las estipulaciones contractuales, así como la pretensión de 'reintegro' de las cantidades que en su momento depositó en poder de la inmobiliaria demandada la potencial compradora Dña. Melisa, en virtud del contrato de arras de 14 de junio de 2019 (documento 9 de la demanda), y que se entregaron por la inmobiliaria demandada a la referida Dña. Melisa, en contra de la voluntad expresa de la parte actora, con posterioridad a la presentación de la demanda inicial de la presente litis, 15 de noviembre de 2019, pero antes de conocer la existencia del procedimiento. Pero, como se verá, a diferencia de la Juez a quo, la Sala considera que sí existió un incumplimiento de la parte demandada del contrato y la encomienda efectuada, que ha generado unos perjuicios acreditados al actor en la suma que se reclama de 2.269,59 €, sin que se justifique, no obstante, un daño moral adicional, de forma que procede la estimación parcial del recurso y de la demanda.

Por lo que se refiere a la nulidad de las estipulaciones contractuales, resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias al gozar el actor de tal condición al ser destinatario final de los servicios prestados por la empresa de intermediación inmobiliaria (profesional del sector en el cual se celebra el contrato). A la hora de analizar el posible carácter abusivo de estas cláusulas no se puede obviar que nos encontramos ante un contrato de adhesión o pre-redactado, como reconoce la parte deamandada, ya que las cláusulas del mismo no han sido negociadas individualmente, siendo un contrato tipo de CENTURY 21 Sunset (nombre comercial con el que gira la empresa demandada) redactado con carácter previo a la negociación, existiendo tan solo unos espacios en blanco para ser rellenados con los datos personales de la otra parte contratante y salvo el porcentaje mínimo para el eventual contrato de arras, así como el precio de venta del inmueble, rellenados a mano en el documento aportado como nº 1 con la demanda (el precio de venta se cambia más tarde con autorización expresa y escrito del propietario -doc. 4-). Y no es óbice para determinar la naturaleza de contrato de adhesión que las cláusulas relativas al precio de la vivienda, porcentaje de arras penitenciales y duración del contrato, sí hayan sido negociadas individualmente, pues como establece el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'. Cosa es que esta negociación individualizada de estas cláusulas sí deba tenerse en cuenta a la hora de resolver la controversia planteada. La ley establece los requisitos de las cláusulas contractuales de los contratos de adhesión y, así, el artículo 82 de la LDCU establece que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Las cláusulas que se denuncian como abusivas en la demanda son las estipulaciones 3, 6, 10 y 11. La estipulación tercera contiene la fijación de los honorarios de la inmobiliaria por el asesoramiento, medición y gestión del inmueble, que se concreta en 'un cinco por ciento del precio de venta más el siete por ciento de IGIC, con un mínimo de 6.000 euros, pactándose que la inmobiliaria tendrá derecho al cobro de sus honorarios cuando la compraventa se acabe perfeccionando con comprador localizado por ésta o como consecuencia de sus gestiones y aunque la operación se acabase realizando con ese comprador aun después de finalizada la duración del presente contrato. En este caso la sentencia de instancia rechaza la abusividad al considerar que el contenido de la cláusula refleja las condiciones más abundantes en el sector inmobiliario, y que responden a una serie de servicios que efectivamente se prestan, y así razona: «Vender un piso exige para una agencia inmobiliaria contar con una cartera de compradores, invertir en publicidad, atender muchas visitas, informar a los propietarios, preparar toda la documentación necesaria para acudir al notario, esto es, certificado energético, certificado de la comunidad de propietarios de estar al corriente en el pago de las cuotas ordinarias y derramas, certificado de la comunidad de propietarios de la no pendencia o pendencia de derramas aprobadas pero no pagadas aun, documentación de las partes, formalización de contrato de arras, en muchas ocasiones se ayuda a buscar financiación a los compradores, estudio de las cargas de la vivienda en venta, determinación de la situación urbanística de la vivienda objeto de compra, etc.». A ello debe añadirse que los honorarios son la contraprestación principal del contrato y que en el análisis del documento este supera los controles de incorporación y transparencia a que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En cuanto a la estipulación 6, en ella se faculta a la inmobiliaria para recibir señal o arras de un comprador de acuerdo con el importe y condiciones autorizados por el propietario de forma expresa en el documento o en una oferta concreta y, además, se establece que la suma quedará en concepto de depósito en la cuenta especial de la oficina destinada a señales de compradores, autorizándose por el propietario a CENTURY21 SUNSET a percibir con carácter inmediato hasta el 50% de sus honorarios, pudiendo disponer el propietario del resto de la señal según conveniencia. Al final de la cláusula se reitera la obligación de pago de honorarios por el propietario en el caso de que la venta se realice como consecuencia de las gestiones de la inmobiliaria. La Sala comparte la resolución de instancia en el examen de la cláusula, puesto que no aparece que la misma sea contraria a la buena fe, ni cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Resulta una consecuencia posible y plenamente acorde con la naturaleza del mandato de venta en exclusiva con la prestación de servicios complementarios de asesoramiento y gestión, como el de autos, el que se faculte a la inmobiliaria al cobro de la suma entregada por el comprador a la firma del contrato de arras, en concepto de depósito; de la misma manera tampoco aparece como exorbitante que verificado el depósito por un potencial comprador, pueda retener la inmobiliaria el 50% a cuenta de honorarios, de forma que únicamente se entregue al vendedor, antes de la firma de la escritura, un 50% de la referida suma, pues ello no impide una ulterior liquidación del contrato, ni altera el equilibrio de las prestaciones de las partes. Esta estipulación hay que ponerla en relación, además, con la cláusula 11, también impugnada como abusiva en la demanda, en la que se establece: 'En el supuesto de que se celebrase contrato de arras y fuera rescindido por el comprador siendo el cliente beneficiario de algún tipo de cantidad por cualquier concepto, la inmobiliaria tendrá derecho al 50% de los importes reseñados anteriormente en concepto de gastos de gestión'. Dado que efectivamente la inmobiliaria presta sus servicios con una organización empresarial que conlleva unos costes para publicitar la oferta, eventuales visitas al inmueble, preparación de documentación, redacción de contratos privados, etc, aunque el cobro de honorarios totales (comisión) queda supeditado a la efectiva perfección del contrato de compraventa del inmueble objeto del mandato, en el caso de que se frustre esa perfección por incumplimiento del comprador que dé lugar a la retención de las arras prestadas, no aparece como abusivo que la inmobiliaria perciba el 50% de tales cantidades, pues en ese momento del iter negocial la empresa ha desplegado necesariamente la actividad se asesoramiento y gestión comprometida, sin que resulte de ello un desequilibrio de las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Por último, en relación a la exclusividad, que se recoge en la cláusula 10, razona la Juez a quo que «Century 21 como franquicia presenta en el mercado un formato de trabajo propio ofertando a los consumidores el modelo de agencia inmobiliaria con exclusividad. Este modelo, no es un modelo generalizado, sólo algunas agencias inmobiliarias lo usan, como pueden ser TECNOCASA, pero la realidad, es que el consumidor encuentra en el mercado inmobiliario más agencias inmobiliarias sin exclusividad que con exclusividad. Esto pone de manifiesto la libertad del consumidor para elegir el modelo que más le convenza, sin que exista un monopolio de mercado por las agencias inmobiliarias que impongan a los consumidores uno u otro modelo».

También se contempla en este cláusula la posibilidad del arrendamiento de la finca, en lugar de la venta, durante la vigencia del encargo, pactando una mensualidad de renta a favor de la inmobiliaria intermediaria, así como el caso en que el arrendatario acabe comprando el inmueble, y, finalmente, como una cláusula penal para el caso del incumplimiento por el propietario de poner en conocimiento este arrendamiento comprensiva de una mensualidad de renta precisamente por los perjuicios y gastos ocasionados. En esta estipulación 10, condición general de la contratación impuesta por la parte actora en el contrato, que viene preestablecida y no ha sido negociada individualmente, ello no implica automáticamente su declaración como abusiva y consecuentemente su nulidad. La misma debe ser resuelta de acuerdo con el análisis de la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, pues la declaración de nulidad tan solo podría llevarse a cabo, como ya se ha manifestado, cuando sea contraria a la buena fe y produzca, en perjuicio del consumidor contratante, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y, en particular, si de ella resultan unos obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos para el consumidor en el contrato, como puede ser, en los contratos de tracto sucesivo o continuado el establecimiento de unos plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, o, en materia de cláusulas penales, que se hubieren fijado en ellas indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente ocasionados al empresario. Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo 311/2008, de 7 mayo, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente. En este caso, se pactó un período de venta en exclusiva de 6 meses, aunque prorrogable (de hecho el propio actor decidió en un momento dado su finalización) y, además, se ha acreditado que la agencia realizó actividades de intermediación dirigidas a concluir la venta del inmueble, de forma que no se puede considerar abusiva la cláusula en cuanto a la existencia del pacto de exclusividad ya que no se establece con un carácter ilimitado o excepcional. La cláusula respeta el doble control de transparencia e incorporación, y en cuanto a la penalización en el caso de arrendamiento no comunicado, el importe de una mensualidad de renta aparece precisamente como el fijado como honorarios de intermediación a favor de la inmobiliaria en tales supuestos, razones por las cuales procede la desestimación del recurso en este punto, y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en el extremo en el cual se rechaza la pretensión de la declaración de abusividad de determinadas estipulaciones contractuales.

TERCERO.- Entrando en el examen de la acción sobre cumplimiento contractual y reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, la sentencia de instancia analiza la conducta de las partes, la conducta de la compradora, los términos del contrato de arras y del anexo al mismo, y la actuación de la inmobiliaria para concluir que actuó de forma correcta procediendo a la devolución de la suma de 9.100 € a la parte depositante una vez acreditada la no financiación. Razona «Que las arras quedaron condicionadas a obtener una financiación y que dentro del plazo para firmar, plazo ampliado por la propia parte actora (que no tendría sentido alguno ampliarlo si no era con la intención de que pudiera obtener la compradora la financiación) presentó los documentos exigidos por contrato de que no había obtenido la misma (documento número 11 de la demanda), por lo que la parte demandada, mera depositaria, en cumplimiento de dicho contrato se las devolvió a la persona que las había depositado (documentos números dos y tres de la contestación a la demanda y donde queda acreditada que la cantidad no la posee la demandada). No existe responsabilidad alguna ni incumplimiento alguno por parte de la demandada. Actuaba como mera depositaria y actuó de forma correcta procediendo la devolución a la parte depositante una vez acreditada la no financiación. Pretende la parte actora imputar y exigir con sus pretensiones que responda la la inmobiliaria cuando la relación jurídica vincula a las partes contratantes, compradora y vendedora, siendo solo con una demanda dirigida contra esta para examinar si procede no la devolución de las arras depositadas, a los meros efectos instrumentales que no contractuales de la inmobiliaria que se limita a recibir materialmente las mimas sin constituirse parte de un contrato que como no puede ser de otra manera solo puede celebrarse entre comprador y vendedor».

El Tribunal, a diferencia de la Juez a quo, considera que la actuación de la inmobiliaria no fue diligente en la prestación del servicio de asesoramiento, mediación y gestión, que no olvidemos se presta en exclusiva, ni se ajusta por ello al contrato de mandato suscrito entre los litigantes. Ello es así por dos razones fundamentales, la primera de ellas por cuanto la empresa, en la prestación del referido servicio, no solo publicita la propiedad en venta y la enseña a los clientes interesados, recibiendo las arras, sino que también redacta todos los documentos de la relación negocial, tanto del mandato suscrito por los litigantes, como el contrato de arras y su anexo que firman el demandante y la compradora, y es quien directamente negocia con dicha compradora todo lo concerniente a la compraventa proyectada; y la segunda, por cuanto decaída la compraventa y suscitada entre los firmantes de las arras la controversia relativa al destino de las sumas entregadas por la compradora, resultando infructuosas las reuniones mantenidas para alcanzar un acuerdo, la inmobiliaria pudo liberarse de su obligación consignando la suma recibida en depósito de 9.100 € judicialmente en los términos del artículo 1.176 párrafo segundo del Código Civil, que precisamente prevé esta posibilidad cuando 'varias personas pretendan tener derecho a cobrar'.

Por lo que se refiere a la primera de las razones expuestas, la Sala comprueba que la falta de claridad en la redacción del anexo al contrato de arras penitenciales que redactó la inmobiliaria en papel con membrete de la empresa, conteniendo todos sus datos de domicilio postal, CIF y correo electrónico tanto en la esquina superior derecha de cada folio como al pie, así como el logotipo de la franquicia CENTURY 21 Sunset en la esquina superior izquierda, es precisamente la que propicia el enfrentamiento entre las partes y la expectativa razonable del actor, en una interpretación literal de su contenido, para la reclamación de las arras; esta interpretación literal no se corresponde, sin embargo, con lo ofrecido por la inmobiliaria en los tratos verbales con la compradora previos a la firma de dicho anexo, ya que la inmobiliaria mantuvo una interpretación del alcance de la prórroga, que es la que corrobora la sentencia de instancia, que frente a la amenaza por parte de la compradora la determinó a ceder ante la reclamación de restitución de la suma entregada.

Ciertamente el contrato de arras de 14 de junio de 2019, en su estipulación segunda, recoge lo siguiente: 'No obstante, lo anterior, el presente contrato está condicionado a la obtención por la parte compradora del préstamo hipotecario cuyas gestiones de tramitación y obtención serán realizadas tanto por los compradores como también por SUNSET IN SOUTH TENERIFE PROPERTIES, S.L. (Century 21 Sunset), debiendo éstos aportar cuanta documentación se les requiera para tal fin. Si dicho préstamo no fuese concedido en el plazo de TREINTA DÍAS (30) NATURALES, el presente contrato quedará resuelto y sin efectos, debiendo la parte vendedora devolver a la compradora las cantidades entregadas en concepto de arras por esta.

Para que sea de aplicación la presente condición resolutoria, la compradora deberá notificar a la vendedora dentro del plazo establecido en el párrafo anterior, la no concesión del referido préstamo hipotecario debiendo aporta certificado denegatorio de al menso dos entidades bancarias'.

Y en el párrafo primero de la estipulación cuarta del contrato se dice lo siguiente: 'La escritura pública de compraventa se llevará a cabo antes del 20 de julio de 2019 ante el Notario que designe la parte compradora, comunicándolo al vendedor de forma fehaciente en el domicilio que figura en el encabezamiento, con una antelación mínima de CINCO (5) días hábiles a la fecha de la firma'. Se designa también el correo electrónico y el móvil del actor para recibir comunicaciones.

Vemos por tanto que el contrato de arras, redactado por la inmobiliaria, contiene dos plazos diferenciados. El primero de 30 días naturales, que vence el 14 de julio, que permite a la parte compradora resolver el contrato con devolución íntegra de la suma entregada como arras en el caso de que no obtenga el préstamo hipotecario para financiar su adquisición, justificándolo con al menos dos certificados denegatorios de entidades bancarias distintas. Y un segundo término, más amplio, para otorgar la escritura pública, que se extiende hasta el día 20 de julio, con una previa comunicación de cinco días de antelación de la notaría elegida.

En fecha 22 de julio de 2019, es decir, transcurrido el plazo de treinta días naturales previsto en el contrato de arras, se suscribe el anexo (documento 10 de la demanda). Este contrato en el expositivo alude exclusivamente a la cláusula cuarta, y así se dice que se firmó el contrato de arras y 'Que así mismo, en su cláusula CUARTA se acordó la formalización del mismo en escritura pública ante Notario, pactando que la firma de ésta fuera antes del 20 de julio de 2019'; y en el expositivo segundo se dice: 'Siendo deseo de las partes la prórroga de dicho plazo, ambas partes suscriben el presente documento'. En cuanto al cuerpo del acuerdo de este anexo, contiene únicamente dos estipulaciones, del siguiente tenor:

«PRIMERA: Las partes firmantes acuerdan prorrogar el plazo fijado para el otorgamiento de escritura pública de compraventa en el contrato de fecha 14 de junio de 2019 hasta el día 20 de agosto de 2019.

SEGUNDA: El resto de cláusulas y condiciones del contrato de arras de fecha 14 de junio de 2019 continua en vigor».

Como se desprende claramente de la literalidad de este contrato, el único plazo que se prorroga es el relativo al otorgamiento de la escritura pública, cláusula cuarta, pero no el relativo al plazo de treinta días que se concede a la parte compradora para resolver las arras por falta de financiación, que se contiene en la estipulación segunda del contrato de arras. Esta es la interpretación que sostiene el demandante, de forma que entiende que la suma entregada como arras se le debía entregar al no haber ejercitado en plazo la compradora la resolución; la compradora pretendió la devolución íntegra al justificar con certificados denegatorios antes del 20 de agosto la no concesión del crédito hipotecario, lo que verifica el 9 de agosto de 2019 (doc. 11 de la demanda). La propia apelada relata las reuniones mantenidas, e incluso cómo fue la compradora la que ofreció que se le devolviera el 80% de la suma entregada como arras, pudiendo el vendedor retener el 20% de la misma (1.820 €). No se alcanzó acuerdo alguno, e actor formula la demanda, y días después la inmobiliaria devuelve íntegramente la cantidad de 9.100 € a la potencial compradora Dña. Melisa (cheque aportado con la contestación), además de suscribir con la misma un documento que alude al artículo 1.775 del Código Civil respecto a la restitución del depósito al depositante. Todo ello en contra de la voluntad expresa del mandante actor, señor Cesar.

Considera este Tribunal que la actuación correcta por parte de la inmobiliaria debería haber sido la consignación judicial de la suma, en los términos ya expuestos, máxime cuando la distinta interpretación de las partes fue provocada precisamente por la falta de diligencia de la inmobiliaria en la claridad de los términos negociales redactados por la misma, lo que implica un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la inmobiliaria frente al actor derivadas del contrato suscrito entre ambas bajo la rúbrica de 'mandato de confianza', de acuerdo con lo que establecen los artículos 1101, 1091, 1.258, 1.718 y concordantes del Código Civil. Ahora bien, en cuanto a las cantidades reclamadas, habida cuenta de que el actor conserva la acción contra la compradora en virtud del contrato de arras y anexo firmados para reclamar la suma de 9.100 € en su día entregada al efecto por aquella, y dado que dicha suma se encuentra en poder de Dña. Melisa, que no ha sido parte en la litis, y que no se ha ventilado entre dichas partes la controversia sobre la interpretación contractual que implica a ambas partes contratantes (en esta litis no ha sido parte Dña. Melisa y no se la ha oído), no puede considerarse como exigible el crédito ni producida la pérdida patrimonial. Cosa distinta ocurre respecto de los daños y perjuicios de carácter patrimonial que la parte demandante acredita ha sufrido en razón a una de las condiciones impuestas a la compradora en las negociaciones, concretamente, la entrega de la vivienda inmediatamente desocupada. Ello supuesto efectivamente que el actor apelante comunicara a su inquilina la necesidad de la entrega de la vivienda, condonándole un mes de renta por la premura de su desalojo, así como cualquier otra suma derivada del arrendamiento. Justifica la parte que ésta pagaba una renta de 400 € mensuales y que el contrato tenía vigencia hasta el mes de noviembre (fecha de presentación de la demanda), de forma que reclama el quebranto económico derivado de la rescisión anticipada de dicho contrato, que asciende a 2.000 €, así como abonar los correspondientes suministros de agua y luz (condonados a la arrendataria) que han ascendido respectivamente a 60'66 € y 208,86 €, lo que hace una suma de 2.269'52 €. Nada cuestiona la parte demandada en su contestación a la demanda sobre la cuantía de estos perjuicios, que se justifican documentalmente, de forma que procede la estimación del recurso de apelación y de la demanda en este punto, con condena a la parte demandada a indemnizar al actor en la referida suma, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento, en atención a lo que establecen los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil.

No procede, sin embargo, acoger la reclamación de daños morales, que el actor reclama en atención al hecho que relata de haber sufrido diversas crisis de ansiedad, debido no sólo por el quebranto económico sufrido sino también motivado al haber sido estafado por su propia familia, habiéndosele pautado medicación, duplicando la dosis en el transcurso de este proceso, daños morales que cuantifica en 2.000 €, ya que no aparece acreditado nexo causal entre el incumplimiento de la demandada y la ansiedad padecida por el actor.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda inicial no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesar, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Juicio ordinario 1476/2019, y

1.- REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar:

2.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Cesar contra SUNSET IN SOUTH TENERIFE PROPERTIES, S.L. (CENTURY 21 Sunset);

3.- Condenamos a la parte demandada SUNSET IN SOUTH TENERIFE PROPERTIES, S.L. a abonar al actor, D. Cesar, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.269,59 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento.

4.- Confirmamos la sentencia apelada en cuanto desestima el resto de las pretensiones de la demanda inicial.

5.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias y decretamos la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.