Sentencia Civil Nº 25/2003, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2003 de 22 de Julio de 2003

Encabezamiento

Recurso de casación num. 19 de 2003. Sentencia n' 25 de 2003. Sobre: realización de obras.

Ponente: Iltmo. Sr. Juan José Reigosa González.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, a veintidós de Julio de dos mil tres, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia, constituida por el Iltmo. Sr. Presidente D. Juan José Reigosa González y por los Ilmos

Sres. Magistrados D. Juan Carlos Trillo Alonso y D. Pablo Saavedra Rodríguez, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 25/2003

En el recurso de casación n° 19/2003 interpuesto por D. Abelardo y

doña Antonieta , representado por el procurador D. Julio Javier López Valcárcel y asistidos por el letrado D. Francisco J. Castiñeira Martínez, y en el que es parte recurrida D. Jose Ángel , representada por el procurador D. Domingo Rodríguez Siaba y asistida por el letrado D. F. Javier Pérez-Batallón Ordóñez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 3 de marzo de 2003 (rollo de apelación n° 16/2003), como consecuencia de los autos de juicio ordinario número 207/2001, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lugo, sobre realización de obras.

Es magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador D. Jesús Herrero Fernández, en nombre y representación de D. Jose Ángel , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de Lugo, formuló el día 25 de abril de 2001 demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de realización de obras, contra D. Abelardo y doña Antonieta . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare: 'Que la finca de los demandados descrita en el hecho primero, está sujeta a recibir las aguas que de forma natural fluyen desde la parcela de mi representado en la forma que se indica en el informe pericial presentado con esta demanda y condene a los demandados a deshacer la acera realizada en su finca a lo largo del lindero con la finca de mi representado que se deja descrita en el hecho primero, así como deshacer el muro de cierre (o parte del mismo) construido en el terreno del demandado y que separa ambas propiedades a la altura de la explanada que se encuentra delante de las viviendas y que figura en las fotografías unidas al acta notarial de 3 de enero de 2001 acompañada con esta demanda, y todo ello solamente en la medida que permita que las aguas pluviales fluyan de la finca de mi representado hacia la de los demandados de forma natural y sin interrupción, que habrá de ser determinado por peritos en ejecución de sentencia; y con condena a los demandados a indemnizar a mi representado en la suma de trescientas mil pesetas (300.000 ptas.) y condenando a los demandados al pago de las costas procesales'.

2. El procurador D. Manuel Mourelo Caldas, admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos el día 7 de junio de 2001 en nombre y representación de D. Abelardo y doña Antonieta y contestó a aquella estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar solicitando sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada contra su representada, con expresa imposición de costas a la actora.

3. Los litigantes fueron convocados para la audiencia regulada en el artículo 414.1 de la LEC, celebrada la cual (el 17 de julio de 2001), se recibió el juicio a prueba y se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El 5 de diciembre de 2001 los autos quedaron conclusos para sentencia.

4. El Iltmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Lugo dictó sentencia con fecha de 31 de julio de 2002, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Jose Ángel contra D. Abelardo y doña Antonieta , debo declarar y declaro que la finca de los demandados, descrita en el hecho primero de la demanda está sujeta a recibir las aguas que de forma natural fluyen desde la parcela del demandante; y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias para dar paso al agua en la forma que se expresa en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, mediante la apertura de huecos y habilitación de los tubos colocados en su día a tal fin y absuelvo a los demandados de los restantes pedimentos de la demanda sin hacer declaración expresa sobre costas procesales'.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandada contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de dictó sentencia con fecha de tres de marzo de dos mil tres, cuya parte dispositiva dice: 'Que debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada, en fecha 31 de julio de 2002, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de esta ciudad, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada'.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelante presentó escrito el 16 de abril de dos mil tres por el que interpuso recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 3 de marzo de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo. Esta, por medió de providencia de fecha de 22 de abril de 2003, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha de 9 de mayo de 2003 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por todos los motivos conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de ésta el Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba formalizó escrito de oposición al recurso el día 14 de junio de 2003. La Sala señaló día para la votación y fallo el 8 de julio de 2003.

Fundamentos

PRIMERO: Procede en primer lugar examinar la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida, tanto frente al recurso de casación como frente al extraordinario de infracción procesal.

Considera dicha parte que la casación no procede por cuanto la norma de Derecho gallego que se cita, artículo 15.1 de la Ley 4/1995, de 24-5 de Derecho Civil de Galicia, no es esencial para la resolución del debate, como al efecto exige el artículo 477.1 de la LEC. En cierto modo lleva razón dicha parte por cuanto tal y como planteó la actora el litigio, e incluso como se resolvió en la instancia y apelación, la cuestión primordialmente debatida no era precisamente el aprovechamiento de las aguas pluviales a que se refiere dicho precepto, sino el relativo a la servidumbre natural de aguas que contempla el artículo 552 del Código Civil, 45 de la vigente Ley de Aguas y 16 del Reglamento del Domino Público Hidráulico, que en realidad fueron los preceptos aplicados por la sentencia recurrida en su estimación parcial de la demanda, confirmando la de instancia.

Quedando la cuestión reducida a esos términos, sería obvia la improcedencia del recurso de casación ante esta Sala como también la del recurso de infracción procesal, que en esta fase transitoria tan sólo corresponde su conocimiento a esta Sala cuando procediere también el de casación, en cuanto el apartado 1 de la Disposición Final 16ª de la nueva LEC expresamente consigna que de momento no se otorga a los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de dicho recurso. En esta fase transitoria el conocimiento del mismo corresponde a la Sala Civil del Tribunal Supremo (DF 16ª.1.1ª).

Ocurre, sin embargo, que en la contestación a la demanda, que viene a ser también el acto por el que se determina el objeto litigioso, la demandada ya impetraba la aplicación de ese artículo 15.1 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, de manera que no se puede entender ahora que la referencia que en la casación se hace al mismo tenga un carácter fraudulento para tener acceso a la casación, por lo que, en aras de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, se estima procedente el acceso a la casación por razón de la materia que ese precepto regula, para finalmente determinar si verdaderamente fue o no infringido, aunque fuere por su inaplicación.

Procede, pues, desestimar la inadmisibilidad opuesta y examinar tanto el recurso de infracción procesal como el de casación interpuestos por la recurrente, demandada en el proceso.

SEGUNDO: En el recurso de infracción procesal denuncia la recurrente, a tenor del artículo 469.1.2° de la LEC, incongruencia de la sentencia al entender que su fallo se aparta del suplico de la demanda concediendo más de lo pedido o cosa distinta de lo peticionado en cuanto condena a los demandados a realizar las obras necesarias para dar paso al agua en la forma que se expresa en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, mediante la apertura de huecos y habilitación de los tubos colocados en su día a tal fin.

La alegación no puede ser de recibo pues, como ya apunta la sentencia recurrida, confirmatoria de la de instancia, no puede existir incongruencia cuando las obras que se imponen son menos gravosas que las peticionadas por el actor. Y así es en efecto, pues si reparamos en las obras que interesaba el suplico de la demanda, bien podemos apreciar que eran mucho más gravosas para la parte demandada que las fijadas en la sentencia pues, acertadamente, ésta se limitó a imponer las mas sencillas para conseguir el efecto pretendido, esto es que las aguas siguieran su curso natural soslayando los obstáculos que lo impedían por causa de la acción de los demandados.

No puede, por ello, apreciarse incongruencia cuando precisamente lo que determina la sentencia es fijar una forma de ejecución acorde a los fines pretendidos por el actor, cuya acción principal se estima y de la forma que se entiende menos gravosa para el demandado.

Procede, por ello, la desestimación del recurso de infracción procesal interpuesto.

TERCERO: El primer motivo casacional se funda en infracción del ya citado artículo 15.1 de la Ley gallega 4/1995, a cuyo tenor El propietario de una finca puede aprovechar las aguas de la lluvia, estancadas o no, haciendo salir las sobrantes por el lugar acostumbrado.

Tal precepto, como ya se adelantó, en realidad no fue aplicado por la sentencia recurrida ni por la de instancia que la confirmó. Y ello fue porque el tema se centró, tal y como lo planteaba el actor, en la servidumbre natural de aguas contemplada en el artículo 552 del Código Civil y concordantes de la legislación de aguas, y no en el aprovechamiento de las pluviales. Y aunque verdaderamente el demandado hizo mención a tal precepto en la contestación y se refirió a lo largo del proceso al tema de las aguas pluviales, lo cierto es que la resolución del proceso en el sentido que se hizo por ambas sentencias, no puede reputarse errónea con relación a lo que era su objeto principal, esto es la obligación del predio inferior de recoger las aguas que por su curso natural desciendan de los predios superiores, sin que el dueño del predio inferior pueda hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. Y hay que reseñar que esa naturalidad de las aguas se refiere a todas las que puedan provenir de 'sucesos naturales', sea manantial o lluvia.

Como tiene declarado la doctrina científica y jurisprudencial, la mal denominada servidumbre legal y natural de aguas pluviales, no es propiamente una servidumbre sino una auténtica limitación del dominio o si mejor se quiere un límite legal a dicho derecho, derivado de la necesidad de articular las relaciones de vecindad entre los predios que naturalmente y sin intervención del hombre están situados en pendiente descendente, lo que se traduce en que tanto el agua de lluvia como los arrastres que ésta produzca desciendan natural y libremente desde los predios superiores a los inferiores y de ahí que el artículo 552 imponga a los propietarios de los últimos sufrir el recibo de las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso.

Así las cosas, y pese al enfoque pretendido por el demandado, es lo cierto que no nos encontramos en el caso de autos, por mucho que haga referencia a ello la demandada, frente a un tema de aprovechamiento de aguas pluviales, sino a la correspondiente salida de las procedentes del predio superior por su curso natural, pues ni consta que el actor tenga un aprovechamiento de las aguas pluviales, ni que haya derivado el lugar acostumbrado de salida de las sobrantes, que vienen a confluir siguiendo la pendiente natural de los predios en dirección norte-sur.

Razones que impiden pueda considerarse infringido el artículo 15.1 de la Ley 4/1995, ni siquiera por su no aplicación, que en este primer motivo se denuncia.

CUARTO: En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 552 del Código Civil, 45 de la Ley de Aguas y 16 del Real Decreto 849/1986 en cuanto vienen a establecer la servidumbre natural de aguas a que antes se hizo referencia.

Como declaraba, por todas, la STS de 14/3/1997, esta servidumbre requiere que las fincas estén en situación descendente, que sean de naturaleza rústica y que las aguas discurran por un curso natural, sin intervención de mano del hombre.

Considera la recurrente que no concurren en el presente caso tales requisitos. Y así en primer lugar alega que los predios no tienen naturaleza rústica, sino urbana. Al efecto ya había denunciado esta cuestión en la contestación aportando el recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de su finca donde se denomina urbana, si bien es cierto que en el propio recurso de casación no repara en considerar que las fincas se hallan en zona calificada a efectos urbanísticos como rural.

En realidad la recurrente opone esa calificación urbana más que nada por razón de las obras que denuncia practicadas en el predio actor que, a su juicio, determinarían una calificación urbana por su entidad, estimando además que las mismas determinaron una variación 'no natural' del curso de las aguas.

Ya la sentencia recurrida da una respuesta a tal cuestión significando que en función de la extensión de la finca, cercana a los 5.000 metros cuadrados, las obras realizadas resultan escasas y sin entidad a los efectos de la vertiente de aguas que se cuestiona. El mero hecho de que la contribución catastral se gire por urbana, no modifica la naturaleza rústica de los terrenos donde las casas se ubican, ni la ratio del precepto concebido para dar solución precisamente en aquellas fincas donde no existe una completa urbanización en el sentido de cubrir la administración las necesidades públicas concernientes a los servicios de evacuación de aguas.

Tampoco ofrece duda la situación descendente de las fincas con plano superior la del actor, razón por la que la finca del demandado deberá legalmente soportar la vertiente natural del agua procedente del predio superior.

El recurrente denuncia que el actor ha realizado obras que agravan la servidumbre, pero frente a esa alegación, que no deja de ser abstracta por cuanto no está determinado hasta que punto las denunciadas supone una agravación de la servidumbre, se opone la más concreta del actor, avalada por su pericial, en el sentido de que ha sido el demandado, quien con la construcción de una acera tras la cancilla limítrofe y un muro con bloque de hormigón, impidió de esa forma el paso del agua que anteriormente discurría por debajo de aquella cancilla. Así, con la modificación del status anterior, se obstaculizó el fluir de las aguas por su curso natural según la pendiente existente.

Estos últimos extremos han sido tenidos por probados en la instancia y sabido es que en casación no está permitido hacer supuesto de la cuestión al ser intangibles los hechos declarados probados, salvo que estos se impugnen por vulneración de una norma valorativa de prueba o cuando fueren ilógicos o absurdos con relación a las practicadas. De todo ello se puede concluir que fue la acción del demandado la que primordialmente perturbó el curso natural de las aguas, sin que resulte evidente una concreta desviación más gravosa realizada por el actor.

Añadir, como colofón, que el artículo 552 del Código Civil se considera regulador de las relaciones entre predios, que deberían estar presididas por las de buena vecindad, propia de los colindantes, que de haber existido podrían poner fácil solución al tema que se debate en el presente litigio, que no deja de hacerlo más complejo y costoso de lo que en realidad debería ser.

QUINTO: En el tercer y último motivo, se citan como infringidos los artículos 537, 539 y 559 del Código Civil al entender la recurrente que la sentencia impone una servidumbre de acueducto que no ha sido reclamada.

Hay que recordar al recurrente que las instituciones son lo que son independientemente de la denominación que quieran darle las partes. Y la servidumbre de acueducto, conforme la perfila el Código Civil, es aquella que tiene por objeto conducir el agua de un lugar a otro, bien para uso público o privado (Vid. Arts. 557 y 558 CC.). Por lo que mal puede considerarse tal la vertiente de agua de la que no pretende disponer el predio dominante. No se puede, por tanto, confundir un desagüe con un acueducto, aunque en ambos casos discurra el agua por ellos. Y la sentencia recurrida no está precisamente imponiendo una servidumbre de acueducto a favor del predio del actor, sino garantizando la vertiente natural de las aguas en la forma mas racional frente a las indebidas obras realizadas por el demandado que la obstaculizaban. Ya en el primer fundamento de la presente dejamos claro que en ese aspecto no era incongruente la sentencia, en cuanto el contenido de su fallo lo único que pretendía era solucionar el problema de la forma menos gravosa para el demandado y tal circunstancia no puede entenderse como la constitución de una servidumbre de acueducto atendida la naturaleza y finalidad de la misma.

En definitiva, no está de más recordar, que el objeto del litigio ni se trata del aprovechamiento de aguas pluviales, ni de una servidumbre de acueducto, sino simplemente de la relación derivada del artículo 552 del código Civil en orden al curso natural de las aguas, a la que la sentencia recurrida da una justa resolución sobre la que no es del caso elucubrar generando conflictos impropios de tan sencilla cuestión.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación determina, a tenor de lo establecido en el artículo 477 LEC, la declaración de no haber lugar a la misma, sin que haya lugar a imposición de costas, de conformidad al artículo 4 de la LCDCG, al no apreciarse la existencia de temeridad o mal fe en su interposición.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal, interpuestos por la representación procesal de D. Abelardo y doña Antonieta , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 3 de marzo de 2003 (rollo de apelación n° 16/2003); sin imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.