Sentencia Civil Nº 25/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 614/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 614-2004 - B

SEPARACION Nº 38-2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m.25/04

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES

D./Dª. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación nº 38-2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell , a instancia de D/Dª. Silvia , contra D/Dª. Fernando ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12-2-2003 , por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "DECISIO.- Decideixo estimar parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Llonch, en representació de Doña. Silvia , contra el Sr. Fernando , i declaro la separació matrimonial dels cònjuges litigants, amb els efectes següents:

1.- S'Atribueix la custòdia dels fills menors d'edat del matrimoni, Alonso i Ángela , a la seva mare, que en compartirà la potestat amb el pare.

2.- S'Atribueix a la Sra. Silvia l'us de l'habitatge familiar, situat a Sant Quirze del Vallès, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 .

3.- El pare tindrà els nens en companyia seva els caps de setmana alterns, des de les 10 h. del dissabte fins les 21 h. del diumenge, i una tarda intersetmanal, des de la sortida de l'escola fins les 21 h.. El pare anirà a buscar els nens al domicili matern el dissabtes, i a l'escola la tarda intersetmanal, i els retornarà sempre al domicili matern. La tarda intersetmanal serà la que decideixin els pares de comú acord, i subsidiàriament la dels dimecres. El pare podrà tenir els nens en companyia seva la meitat de les vacances escolars de Setmana Santa, estiu i Nadal, els anys senars la primera meitat i el anys parells la segona.

4.- El Sr. Fernando , com a contribució a les càrregues familiars i per tots els conceptes, pagarà a la Sra. Silvia la quantitat de 1.350 euros mensuals, que ingressarà dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte bancari que ella designi. Aquesta quantitat s'actualitzarà de forma automàtica el dia 1 de gener de cada any, segons l'index de preus al consum de l'Institut Nacional d'Estadística.

Es desestimen la resta de peticions contingudes en els escrits d'al.legacions de les parts. No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la impugnó la demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14-12-04.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de autos que entran en la Sección.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alzan tanto la actora como el demandado, la primera sólo en cuanto no se fija pensión compensatoria para la esposa, solicitando que se estime la petición de pensión compensatoria a favor de la Sra. Silvia en los términos expresados, y el segundo respecto a lo que llama "la confusión y el error creados por la terminología utilizada en la calificación de la contribución a las cargas familiares, y la incongruencia entre los cálculos en los que se fundamenta y los que se deducen matemáticamente o por otros medios de la resolución dictada en autos de medidas previas contra la que ya se interpuso recurso de reposición y que persisten en la actual resolución dictada en autos de separación matrimonial", en solicitud de que "se dicte sentencia que revoque la dictada por el juzgador de instancia estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Silvia contra el Sr. Fernando y más concretamente, en su apartado 4rt donde establece como contribución a las cargas familiares la cantidad de 1.350 euros y la sustituya, tanto conceptual como cuantitativamente por la de una "pensión de alimentos para los hijos de 733,23 euros", habiendo impugnado ambas partes el recurso e impugnación de la sentencia formulados de contrario.

SEGUNDO.- Impugnación de Doña Silvia .

Interesando el demandado respecto a la misma la nulidad en base a que, según alega, "el artículo 461.4 da un plazo de diez dias para los escritos de impugnación que es la antigua adhesión a la apelación pero no para la "oposición" por tanto, en el mismo escrito no pueden figurar una "expresa oposición" y otra "expresa impugnacion", o lo uno o lo otro pues no sabemos si se impugna la sentencia o se opone al recurso, del cual, ni se tiene que dar traslado al apelante principal, pero no ambas cosas a la vez creando indefensión procesal y no siendo acumulable por ser contraria a derecho ha de ser causa de nulidad", procede la desestimación de dicha pretensión de nulidad articulada por cuanto conforme a lo dispuesto en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez dias para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable", sin que la utilización de la conjunción disyuntiva "o" que emplea el legislador deba entenderse que la parte que no interpuso el recurso de apelación deba optar entre oponerse a éste absteniéndose de impugnar la resolucion apelada en aquello que entiende que le resulta desfavorable, o impugnar la resolución absteniéndose de oponerse al recurso, con lo que cabría interpretar o bien que no se oponía al recurso de apelación o bien que se aquietaba con la resolución o que necesariamente hubo de recurrir la misma en apelación preparándolo en el plazo que prevé el artículo 457 de cinco dias e interponiéndolo en el plazo de veinte dias desde que se tenga por preparado y emplazada la parte recurrente para interponerlo conforme a lo dispuesto en dicho precepto en relación con lo que dispone el artículo 458 del mismo texto legal estándole vedada, una vez transcurridos dichos plazos, impugnar la resolución, sino que debe entenderse que la parte que no interpuso el recurso de apelación puede, además de oponerse al recurso de apelación, a su vez, impugnar tambien la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, como se infiere de la facultad que le confiere el legislador en dicho artículo 461.1 de impugnar la resolución una vez que se le da traslado del escrito de interposición del recurso de apelación, lo que carecería de sentido si necesariamente la impugnación de la resolución en lo que le resulte desfavorable hubiera de articularse necesariamente a través de la preparación e interposición del recurso de apelación, en cuyo caso el legislador hubiera previsto la imposibilidad de que quien no impugnó, recurrió, la resolución en tiempo hábil señalado para ello pueda aprovecharse del traslado conferido del escrito interponiendo recurso de apelación para poder impugnar la resolución que no impugnó en su momento, o, por el contrario, carecería de sentido que otorgándole dicha facultad de oposición una vez transcurridos dichos plazos y como consecuencia del traslado del escrito de interposición del recurso de apelación no pudiera oponerse a éste por tener que optar necesariamente con arreglo a la tesis del solicitante de nulidad entre conformarse con la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable o renunciar a su derecho de defensa frente a las alegaciones que se formulen en el escrito de interposición del recurso de apelación por no poder oponerse al mismo, en cuyo caso sería a la parte apelada a la que se le causaría indefensión vedada por el artículo 24.1 de la Constitución Española , y no a la apelante que goza de la oportunidad de oponerse a la impugnación formulada de contrario una vez dado traslado de la misma conforme a lo previsto en el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto éste que, por otra parte, contempla "los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo " previendo el apartado 2 que "los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiera recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición", de lo que se deriva, como se ha dicho, que la utilización de la disyuntiva "o" en el apartado 1 del referido precepto no puede considerarse como obligación de quien no apeló de optar entre oponerse al recurso o bien impugnar la sentencia, sino que, en interpretación integradora en relación con lo que ha quedado dicho, el legislador le faculta para oponerse al recurso de apelación y, al mismo tiempo, poder impugnar la resolución aunque inicialmente no la hubiera recurrida, utilizando en dicho apartado 2 la copulativa "y" lo que significa que el legislador prevé que quien no apeló pueda, al recibir el traslado del escrito interponiendo recurso de apelación, no solo oponerse al mismo sino tambien impugnar en ese momento, la resolución, y en caso de impugnar también la resolución, deberá conferirse traslado al apelante principal para que manifieste en el plazo de diez dias lo que tenga por conveniente, y asi la expresión "en su caso" que el legislador utiliza en dicho apartado 2 debe entenderse que la parte apelada puede, por una parte limitarse a oponerse al recurso de apelación, por otra impugnar la sentencia sin formular oposición al recurso de apelación, pero además, y a su vez, optar por la posibilidad que le confiere el legislador de acumular tanto la oposición al recurso de apelacion interpuesto de contrario como la impugnación a la resolución, por lo que, como queda dicho, procede la desestimación de la solicitud de nulidad y, como consecuencia de dicha desestimación, entrar en el conocimiento y resolución de la impugnación formulada por Doña Silvia en la que la demandante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia por la no concesión a la esposa de pensión compensatoria porque entiende que del material probatorio obrante en autos "queda acreditado" dice "que la separación matrimonial produce a la Sra. Silvia una situación de desequilibrio economico' en relación a la situación que ésta gozaba durante el matrimonio", y sin embargo, de dicho material probatorio, no puede considerarse que la separación perjudique su situación económica respecto al nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, sobre todo si se valora, como se hace en la sentencia recurrida, lo que la señora Silvia percibe como ingresos, que en esta alzada ha quedado acreditado que asciende a 1.051,76 euros de la empresa Poliester Santiga S.L. junto con el patrimonio inmobiliario personal de ambos esposos, no obstante tratarse la finca sita en la CALLE000 , hoy CALLE001 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Sabadell, de una titularidad del 50% sólo a efectos de cubrir el futuro de su hermano, persona discapacitada, según dice, pues lo cierto es que ostenta dicha titularidad del 50% y, además, a la misma se le atribuye el uso del domicilio conyugal que, como dice la sentencia recurrida no se puede dejar de computar como una ventaja económica evidente, y frente a ello las cargas que debe soportar el sueldo del esposo hace que deba tenerse en cuenta que la pensión compensatoria, en su caso, excederia de lo que puede mantener el cónyuge obligado al pago conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Codigo de Familia , por lo que, teniendo en cuenta que como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida (sentencia de 6 de febrero de 1998 : "es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, asi como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal". Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: " status" o posición social y económica del matrimonio, duración del periodo convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc., procede la desestimación de la impugnación por la misma interpuesto.

TERCERO.- Recurso de Don Fernando .

Solicita el recurrente, como queda dicho en el fundamento de derecho primero que "se dicte sentencia que revoque la dictada por el juzgador de instancia estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Silvia contra el Sr. Fernando y más concretamente, en su apartado 4rt donde establece como contribución a las cargas familiares la cantidad de 1.350 euros y la sustituya, tanto conceptual como cuantitativamente por la de una "pensión de alimentos para los hijos de 733,23 euros", de lo que se infiere que postula, por una parte, que se sustituya la expresión "como contribución a las cargas familiares y por todos los conceptos" por la de "una pensión de alimentos para los hijos" y, por otra parte, que la cuantía de dicha pensión sea reducida a la cantidad de 733,23 euros mes, en lugar de la cantidad de 1.350 euros mensuales señalados en la sentencia recurrida.

El primero de dichos puntos en que queda dicho que se desdobla la pretensión del recurrente debe ser acogido por cuanto lo que se establece en el apartado 4 del fallo de la sentencia recurrida no es "la contribución" del Sr Fernando a las cargas familiares que no desaparecen como consecuencia de la separación, como se infiere del contenido del apartado 3c del artículo 76 del Codigo de Familia cuando prevé "en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial" debe regularse "la forma, si corresponde, en que los cónyuges siguen contribuyendo a los gastos familiares", que deben ser entendidos como aquellos a los que por su naturaleza debe seguir haciendo frente los que hasta el momento de la ruptura convivencial el articulo 4 del mismo texto legal considera como "gastos familiares" entre los que se encuentran, junto con los originados en concepto de alimentos que contempla, "los de adquisición y mejora, si es titularidad conjunta, de las viviendas u otros bienes de uso de la familia, y, en todos los casos, los gastos de conservación", y las atenciones de prevision, medicas y sanitarias, sino que lo que se acuerda, como se deriva en una interpretación integradora del contenido del fundamento de derecho tercero es la pensión de alimentos a favor de los hijos, pues en el mismo fundamento se establece que "pel que fa al préstec hipotecari que grava el domicili familiar, ambós cònyuges han de contribuir a les amortitzacions de la manera con ho haguéssin pactat amb l'entitat prestadora, sense que la separació matrimonial introduexi cap novació en les relacions jurídiques que haguéssin assumit les part en aquest contracte, entre elles i amb el banc", con lo que no puede considerarse dicho gasto familiar de adquisición de la vivienda con arreglo a lo previsto en el citado articulo 4 del Codigo de Familia incluido en lo que la sentencia de instancia dice que "l'espos contribuirá a les carregues economiques familiars, per tots els conceptes" pues la propia sentencia recurrida lo excluye y consecuentemente, como queda dicho, ha de entenderse incluidos en la cantidad de 1.350 euros que señala los referidos exclusivamente a alimentos a favor de los hijos, razón por la que, como se ha dicho, en este aspecto en cuanto a sustituir la expresión "como contribución a las cargas familiares y por todos los conceptos" por la de "en concepto de alimentos para los hijos", procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Sin que, por el contrario, pueda prosperar la segunda pretensión articulada por dicho recurrente de que la pensión de alimentos para los hijos sea reducida a la cantidad de 733,23 euros mensuales, y ello por cuanto si ya de por sí dicha cantidad es contradictoria con la que dice que debería señalarse de 827,90 euros mensuales en su escrito de 22 de febrero de 2002 interponiendo recurso de reposición a que alude contra el Auto de Medidas Provisionales no obstante señalarse en el mismo que no cabia recurso alguno, ha de tenerse en cuenta, ademas que previendose en el año 2002 unos ingresos liquidos del recurrente de 35.236,28 euros segun comunicación del Banco de Sabadell de fecha 22 de abril de 2002, obrante en las actuaciones, lo que equivale a 2.936,36 euros al mes, deducida la cantidad de 1350 euros mensuales fijados en concepto de alimentos para los hijos le queda al recurrente para atender sus gastos personales algo mas de 1500 euros como dice la sentencia recurrida, (en concreto 1586,36 euros) con lo que no puede considerarse desproporcionada la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos en relación a las posibilidades del alimentante ya que si bien es cierto que él debe atender a sus necesidades, es igualmente cierto que los hijos tambien las tienen y estos son dos y es obligación de los padres para con los hijos prestarle alimentos ( artículo 143 del Codigo de Familia ) de acuerdo con sus posibilidades económicas, debiendo, incluso, primar las necesidades de los hijos sobre las de los padres sobre todo en casos de minoria de edad, sin que en el caso de autos pueda considerarse que se dé primacia alguna sino que se establece una adecuada pensión alimenticia si se compara con la que ya en febrero de 2002 estaba dispuesto a pagar al recurrente de 827,90 euros mensuales pues atendida la edad que tenian entonces de 13 y 11 años y la que tienen ahora de 15 y 13 años, respectivamente, no puede considerarse excesiva ya que a dicha edad no sólo se supone sino que se da un mayor gasto de los hijos y en el concepto de alimentos han de considerarse incluidos todos los ordinarios, en el sentido amplio que contempla el Codigo de Familia de alimentos y educación que ha viene satisfaciendo el recurrente, por lo que en este punto procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que remite el artículo 398 , procede imponer las costas causadas por la impugnación de la resolución formulada por Doña Silvia a ésta.

Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 del mismo texto legal , no ha lugar a hacer especial condena en costas en cuanto a las causadas por el recurso interpuesto por don Fernando .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación de la impugnación formulada por Doña Silvia , contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell , en cuanto a la no fijación de una pensión compensatoria a favor de la misma, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Y estimando en parte, como estimamos sólo en parte, el recurso de apelación interpuesto por Don Fernando contra la referida sentencia, debemos revocarla y la revocamos en el solo sentido de que donde dice que "el Sr. Fernando , como contribución a las cargas familiares y por todos los conceptos, pagará" debe entenderse "el Sr. Fernando , como alimentos de los hijos, pagará", desestimando el recurso en lo demás.

Y con condena en las costas causadas por la impugnación formulada por doña Silvia a la misma.

Sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso interpuesto por Don Fernando .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.