Sentencia Civil Nº 25/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 21/2006 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Rollo 21/2006

SECCION SEGUNDA

Apelaciones civiles

S E N T E N C I A 25/06

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Don Antonio Marín Fernández

Don Pedro Marcelino Rodríguez Rosales

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

DE CÁDIZ NÚMERO DOS

ASUNTO CIVIL NÚMERO 510/2003

ROLLO DE SALA NÚMERO 21/2006

En Cádiz, a veintidós de Marzo de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Matrimonial dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido Don Juan Pablo , representado por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez bajo la dirección jurídica del Letrado Don Miguel Lepiani Velázquez, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido el MINISTERIO FISCAL, así como Doña Gloria , representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche, con la asistencia del Letrado Don José María Fernández Reyes, personados en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos se dictó Sentencia el día 22 de Junio de 2.005 por el citado Juzgado en el Juicio Matrimonial número 510/2003 , en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por D. Juan Pablo y Dª Gloria el 19 de noviembre de 1993. No ha lugar a efectuar la modificación del régimen de guarda y custodia de la menor Remedios establecido en el Convenio Regulador de la separación permaneciendo la madre Da Gloria con la guarda de la niña. Para el restablecimiento del régimen de visitas entre D. Juan Pablo y su hija se establecen las siguientes medidas:

1º El día 4 de julio a las 12'00 horas y el día 13 de julio a las 13'00 horas del año en curso, D. Juan Pablo y su hija iniciaran los contactos en la sede la Unidad de Salud Mental Infantil con la intervención de la Doctora Catalina . Dichos contactos continuarán cada 15 días durante el tiempo que la indicada Doctora lo considere necesario.

2º En la segunda quincena de julio del presente año, se iniciaran nuevos contactos entre D. Juan Pablo y su hija en el Servicio de Orientación Punto de Encuentro Familiar durante dos horas, una vez a la semana, con la intervención del profesional adecuado de dicho Servicio, quien remitirá mensualmente información sobre el desarrollo y resultado de las visitas.

3º Gradual y progresivamente, en ejecución de esta sentencia, se podrá ampliar el de visitas establecido hasta alcanzar el acordado por los padres en el Convenio regulador de la Separación.

4º Dª Gloria ha de asistir al Servicio de Mediación Familiar y las indicaciones del mismo a fin de facilitar el régimen de visitas entre D. Juan Pablo y de ambos.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Juan Pablo se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y, personadas las partes, se recibió el pleito a prueba en segunda instancia admitiéndose parte de la propuesta, procediéndose a la celebración de vista que tuvo lugar el día 20 de Marzo último.

TERCERO.- Verificado lo anterior, practicadas las pruebas y oídas las partes, reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- En el umbral de esta resolución se constata que los términos del recurso de apelación auguran la dificultad de su resolución, así como revelan, en buena medida, el acierto de la Juez de Primera Instancia al resolver la cuestión planteada dentro del marco del respeto al interés de la menor objeto de custodia materna sin merma de su derecho y deber de mantener relación estable con su padre, pieza clave en su educación y en su desarrollo afectivo así como en la asunción de la imagen de los roles parentales que deben ayudarle a establecer la futura base de convivencia en el núcleo familiar que la niña previsiblemente funde en el futuro.

También procede manifestar que la materia que se presenta a nuestra decisión, en tanto que la efectividad de lo en definitiva resuelto quedará en buena medida mediatizado por la actuación de todos los sujetos intervinientes en la relación paterno-filial, quizás debería ser objeto de sumisión a un proceso de mediación familiar, institución regulada en nuestro Derecho en leyes autonómicas en las Comunidades de Galicia, Cataluña y Valencia, y de cuyos resultados se ha hecho eco la recomendación 98 (I) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los estados miembros. En general, puede decirse que la eficacia real de la mediación familiar, contrastada de modo suficiente en algunos ámbitos, se ha revelado como un instrumento eficaz de solución de los problemas de las discordias entre esposos o pareja, principalmente provenientes de supuestos de separación y divorcio, si bien nunca puede ser impuesta a los padres o a los hijos, siendo la voluntariedad de su aceptación un requisito sine qua non de aquella, porque nada parece más alejado de la finalidad propia de todo procedimiento de mediación, que no es otro que alcanzar un acuerdo de modo voluntario y autónomo.

Supuesta esta falta de voluntariedad y cooperación de los cónyuges, que no han hecho uso de la facultad que les confiere el artículo 770-5º en relación con el 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo queda, pues, acudir a las normas comunes del Derecho para resolver la cuestión.

SEGUNDO.- En el plano de la legalidad ordinaria, no cabe duda de que el Juez de Primera instancia, al acordar la separación o divorcio o declarar la nulidad del matrimonio, entre otros pronunciamientos y en defecto de acuerdo de los padres o en caso de no aprobación del mismo, habrá de determinar el cónyuge en cuya compañía hayan de quedar los hijos procurando no separar a los hermanos, debiendo adoptarse estas medidas siempre en interés del menor, tras oírles si tuvieren suficiente juicio y siempre si tuvieren más de doce años. Igualmente se habrá de acordar acerca del ejercicio compartido o exclusivo de uno de los progenitores de la patria potestad, o bien se privará de la patria potestad a cualquiera de aquellos si hubiere méritos para adoptar dicha resolución. En todo caso, fijará las medidas económicas que aseguren la percepción por los hijos de la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos a que tienen derecho. Todo ello resulta de los artículos 91 y siguientes del Código Civil , y sus concordantes.

Especialmente, establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor , que la actuación protectora de los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda, y, en los casos de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. Al mismo tiempo se encarga a los Poderes Públicos, y entre ellos evidentemente a los órganos del Poder Judicial encargados de la ejecución de las sentencias, que velen para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades, y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afectan al desarrollo del menor. Principio de esa acción protectora es la búsqueda de la colaboración de todos los implicados: "En toda intervención se procurará contar con la colaboración del menor y su familia y no interferir en su vida escolar, social o laboral", según reza el artículo 15 de la citada Ley . Pero esta búsqueda de la colaboración familiar, no excluye la intervención coactiva a través de los mecanismos del Estado de Derecho y la intervención de la Fuerza Pública, de manera que ante una situación de riesgo del menor se pueda reestablecer la normalidad o la extracción de aquel de un ambiente familiar nocivo para su salud física o mental en que se pueda encontrar.

TERCERO.- En el caso presente, se ha optado por la Juez de Primera Instancia por el mantenimiento de la convivencia de la madre con la hija del matrimonio, reconociendo el derecho de visita del padre y estableciendo la puesta en marcha y desarrollo en el Punto de Encuentro Familiar de un programa que posibilite la utilización de un lugar neutral para la ejecución de los regímenes de visitas en la complicada situación de ruptura de este núcleo familiar. Evidentemente este programa, cuya ejecución se ordena por la Juez, debe tender a que favorezca, básicamente, el derecho fundamental del menor a mantener la relación con su padre estableciendo los vínculos necesarios para su buen desarrollo físico, afectivo y emocional, a la vez que preparar a los padres para que, en un futuro, puedan mantener la relación de su hija con cada uno de ellos con plena autonomía. Esta resolución parece adecuada en tanto que se ha constatado el rechazo frontal de la niña Remedios a mantener hoy por hoy trato con su padre, estando contrastada esta situación por los servicios médicos de la Unidad de Salud Mental Infantil (USMI) de Cádiz.

CUARTO.- No quiere ello decir que no se advierta en la documentación unida al proceso cómo existe una grave dificultad para llevar a cabo el programa diseñado en el proceso, de manera que la niña no ha acudido al punto de encuentro en multitud de ocasiones debido a que la madre ha alegado, y a veces demostrado con certificados médicos, que se hallaba con faringitis, lo que no le impidió sin embargo ir al Colegio con normalidad salvo caso puntual. Consta igualmente por informe de la entidad gestora del punto de encuentro cómo tras una primera visita de la niña a su padre dentro de la citada institución, que se desarrolló dentro de parámetros de cierta normalidad, la madre se interesó por el resultado, alterándose notablemente al serle comunicado el buen resultado de ese primer contacto, produciéndose la ausencia casi habitual de la niña al lugar a partir de ese momento. Y consta igualmente que por los servicios médicos de la USMI se ha informado que no es conveniente que la niña acuda en momentos determinados al punto de encuentro. Al folio 333 se encuentra el Auto de la Sección Quinta de esta Audiencia en el que se contienen el resumen del informe de la psicóloga Doña Penélope : "la niña se encuentra atrapada en el conflicto de pareja y se sacrifica por la salud mental de la madre hasta el punto de que miente utilizando la mentira contra su padre y la pareja de éste, Ana, para salvaguardar a su madre"; y este resumen queda desarrollado en toda su crudeza dentro del informe pericial de la citada psicóloga (folios 285 a 290), donde se concluye que "la situación de Remedios es muy paradójica y por consiguiente peligrosa para su salud psíquica. Sería importante que la menor restableciera la relación paterna, fácil de conseguir siempre que la madre dé el permiso y la confianza de Remedios para ello". Pero también tenemos en cuenta el informe de 26 de Agosto de 2005, firmado por Doña. Catalina al folio 462: la niña ha presentado "ideación suicida con dos intentos realizados (ingestión de medicamentos y conductas de riesgo). Todo ello ocurre tras realizar la visita al Punto de Encuentro con su padre; al parecer se sintió desprotegida". No sabemos si estas ideas suicidas, así como la "anhedonia, adinamia y tristeza fácil" son el resultado de la visita misma o bien son las consecuencias del enfado de la madre que narra al folio 453 y 454 el Servicio de Orientación Punto de Encuentro Familiar "Arcaduz", pero lo cierto es que en estas circunstancias no parece acertado extraer a la niña de la casa de su madre para entregar su guarda y custodia al padre, puesto que las consecuencias pueden ser desastrosas.

A la vista de toda esta problemática, entendemos que debe ser mantenido el sistema instaurado por la Juez de Primera Instancia, que conjuga las visitas a su padre con la terapia adecuada para que la niña vaya tomando confianza en éste a la vez que la madre debe acudir al servicio de mediación, debiendo recordársele a ésta que la actuación de los padres titulares de la patria potestad debe estar presidida por el interés del menor, y no por el interés propio en mantener la distancia con el ex marido al que, con mayor o menor motivo, se ha perdido todo deseo de mantener la comunicación en beneficio de la hija.

Por fin, cabe indicar que de persistir la actitud negativa de la madre, habrá de actuarse en consecuencia tanto por el Juzgado de Primera Instancia en relación con la imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos, a efectos del artículo 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como por el Ministerio Fiscal a los de iniciar el procedimiento de privación de la patria potestad, y de éste y del padre para interesar la remoción de la guarda de la menor.

QUINTO.- Vista la naturaleza y contenido de la relación jurídica controvertida, así como la dudosa solución jurídica y fáctica de la cuestión sometida a nuestro conocimiento, denotada por lo que se ha dejado consignado en los párrafos anteriores, no procede hacer especial imposición de costas.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por Don Juan Pablo , contra la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos en el Juicio Matrimonial número 510/2003 , CONFIRMÁNDOLA en su integridad con las especificaciones realizadas en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto. No hacemos especial imposición de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de ser firme, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.