Sentencia Civil Nº 25/2007, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 249/2006 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00025/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

Apelación civil

Ju zgado de Primera Instancia núm. 2

de San Clemente.

Juicio de divorcio núm. 274/2005

Rollo núm. 249/2006

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Puente Segura

Sr. De la Fuente Honrubia

S E N T E N C I A NUM. 25/2007

En la ciudad de Cuenca, a catorce de febrero del año dos mil siete.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio de divorcio número 274/2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Clemente y su partido, promovidos a instancia de DOÑA Melisa , mayor de edad y provista de D.N.I. número NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Sánchez Chacón y asistida técnicamente por el Letrado Don Pío Ramón Viñas Picazo; contra DON Pablo , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Moya Ortíz y asistido técnicamente por el Letrado Don León A. Martínez Martínez; en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha uno de septiembre del pasado año; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

I

En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha uno de septiembre del pasado año, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Sánchez Chacón, en nombre y representación de Dª Melisa contra Don Pablo , representado por el Procurador Don José Luis Moya Ortiz, declaro la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente:

Cese de la obligación de convivencia, pudiendo fijar sus domicilios donde tengan por conveniente, debiendo comunicarse los mismos recíprocamente así como la modificación de los mismos en períodos vacacionales, así como un teléfono de contacto, si fuera posible.

La revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

Los hijos habidos en el matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida.

Se establece un régimen de visitas para el padre, que regirá, salvo acuerdo más favorable, de poder tener en su compañía a los hijos habidos del matrimonio los fines de semana alternos, recogiéndolos a las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

En vacaciones de Navidad, los llevará consigo el padre la primera mitad de las mismas desde las dieciocho horas del día que den las vacaciones hasta el año nuevo a las 13 horas; y al siguiente, la otra mitad, recogiéndoles a las trece horas del Año Nuevo hasta el día anterior al inicio de las clases, que los reintegrará las 21 horas al domicilio materno, y así sucesivamente de este modo alternativo.

En vacaciones de Semana Santa y Carnaval o Semana Blanca, pasarán con la madre la Semana Santa del próximo año y con el padre la Semana Blanca, por haber disfrutado ya el padre la de este año, y así sucesivamente, siendo la recogida desde las 18 horas del día en que se den las vacaciones hasta el día anterior al inicio de las clases hasta sus 21 horas.

En verano, el padre los llevará consigo la mitad de las vacaciones. Recogerá a los niños el día primero de cada período fijado a las 11 horas, y los reintegrará el último día a las 21 horas. Los padres se podrán de acuerdo para dividir estos períodos y, si no fuera posible, la esposa elegirá los años impares y el esposo los años pares.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa e hijos, así como el mobiliario y ajuar doméstico, pudiendo el esposo retirar previo inventario los bienes de uso personal o necesarios para sus actividades profesionales o laborales.

Don Pablo deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de seiscientos euros mensuales, a razón de doscientos euros para cada uno de ellos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que señale la esposa, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, publicados por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya siendo automática, sin necesidad de notificación o requerimiento con carácter retroactivo, realizándose la primera en enero de 2.007, sobre la base del IPC de 2.006.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes deberán abonarse por ambos progenitores por mitad, teniendo en cuenta las posibilidades económicas del momento de los padres para poder hacerles frente.

Don Pablo deberá abonar a su esposa en concepto de pensión por desequilibrio económico, la cantidad de trescientos euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la esposa, actualizable anualmente de la misma forma que para los alimentos ya señalados.

Al ser la separación de bienes la que regía el régimen económico del matrimonio, nada se ha de señalar.

No procede cantidad alguna por litis expensas.

No procede hacer expresa imposición de costas".

II

Contra la anterior sentencia se prepararon y después interpusieron por la representación de ambas partes, sendos recursos de apelación en tiempo y forma, recursos que fueron admitidos a medio de providencia, impugnando cada parte el interpuesto de contrario, y el interpuesto por la actora el Ministerio Fiscal a medio de escrito de fecha veintiséis de octubre del pasado año.

III

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha cinco de diciembre del pasado año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día catorce de febrero del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, excepto en lo que se dirá.

I

Se aquietan ambas partes con el grueso de los pronunciamientos que se contienen en la sentencia primer grado, limitando su impugnación la representación procesal de Don Pablo a interesar la supresión o, subsidiariamente, la limitación cuantitativa y temporal de la pensión compensatoria establecida a favor de la que fue su esposa, y, a su vez, la representación procesal de Dª Melisa a interesar que la pensión de alimentos establecida a favor de los tres hijos menores habidos en el matrimonio ( Luz , Jose Luis e Jon ) se incremente hasta la cantidad de cuatrocientos euros mensuales por hijo.

Empezando por esto segundo, es lo cierto que en la sentencia de instancia viene a señalarse que los ingresos de Don Pablo , que se dedica profesionalmente a la ganadería, no han podido acreditarse con precisión, rechazando, en consecuencia, la propuesta de la representación procesal del citado Don Pablo en el sentido de que se establezcan como ingresos mensuales el promedio correspondiente a los últimos tres años según resulta de sus propias declaraciones fiscales (ligeramente inferior a los 1.200 euros al mes). Muy al contrario, en la propia sentencia recurrida, aunque, como se ha dicho, sin llegar a cuantificar con precisión los ingresos de Don Pablo , hasta en dos ocasiones se señala que los mismos han de considerarse "altos" o "elevados" (fundamento jurídico quinto), llegando a indicarse en el fundamento jurídico anterior que en el negocio que desempeña el demandado existen, más o menos directamente, hasta siete empleados y dos que dependen de forma inequívoca del demandado como empleador, concluyendo que sus ingresos son "bastantes superiores" a los que propone. A lo anterior, aún debe añadirse que en el recurso de apelación interpuesto por su esposa se observa que la explotación ganadera tantas veces citada consta de más de 1.400 ovejas hembras, habiendo reconocido el demandado que dispone de dos asesores financieros, arguyéndose también que el demandado, además de camiones y otros vehículos destinados a la explotación ganadera, dispone para su uso personal de un "todoterreno" Toyota, observaciones a las que Don Pablo ni siquiera da respuesta, limitándose a señalar que se trata de meras especulaciones. Este Tribunal considera, sin embargo, que el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza, sin duda ninguna, a concluir que los ingresos regularmente obtenidos por Don Pablo resultan ser notablemente superiores a los 1.200 euros que él pretende. Así, el propio Don Pablo reconoció en el juicio que, constante matrimonio entregaba mensualmente a su esposa 1.00 euros para que afrontase los gastos ordinarios de la familia, haciéndose el cargo de la totalidad de los pagos domiciliados de "la casa" (agua, luz, teléfono, seguros, etc.) y de sus propios gastos. Así las cosas, este Tribunal considera que la pensión de alimentos establecida en la sentencia que se recurre a favor de los tres hijos menores (doscientos euros para cada hijo) resulta notoriamente insuficiente. Nótese que, incluso en términos absolutos, esa cifra trabajosamente permite atender a las necesidades económicas de tres menores (de once, siete y cuatro años). Nos encontramos ante lo que administrativamente se considera hoy una "familia numerosa" y la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia en poco supera el vigente salario mínimo interprofesional. Por otro lado, es obligado recordar aquí que, como recientemente tuvo esta Sala oportunidad de poner de manifiesto en nuestra sentencia de fecha diez de enero del presente año, es naturalmente posible sobrevivir con una cantidad menor. Sin embargo, no es esto, la mera supervivencia, lo que la obligación alimenticia de los progenitores tiende a asegurar, sino el mantenimiento, en la medida posible, del soporte económico que, con aquéllos fines (denominados genéricamente alimenticios), venían disfrutando los menores en atención al caudal o medios económicos de sus progenitores (artículo 146 del Código Civil ). Partiendo de las consideraciones anteriores, este Tribunal considera razonable elevar la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia a la cantidad de trescientos euros por hijo, muy próxima, como es de ver, a los mil euros mensuales que, constante matrimonio, se destinaban al mantenimiento ordinario de la familia.

II

Por lo que concierne a la pensión compensatoria, tampoco podemos estar en ella de acuerdo con los criterios expresados en la resolución de instancia. Pártase, para comprender nuestra discrepancia, de los siguientes datos: poco antes de producirse la separación matrimonial, resolvieron los cónyuges disolver y liquidar la sociedad de gananciales que integraban, habiendo percibido su haber Dª Luz . Esta percibe, además, según se explica en la resolución recurrida, una ayuda familiar de 270 euros, y disfruta del uso de la vivienda conyugal, en compañía de sus hijos. Hablamos, además, de una persona joven (nacida en el año 1.969) y sin ningún impedimento físico o de otra índole que pudiera obstruir su acceso al mercado de trabajo. Tan es así, que conforme se ha acreditado, a medio de investigadores privados cuyo informe se acompaña al recurso de apelación, --y conforme la propia apelada ha reconocido--, ya en la actualidad se encuentra desempeñando un trabajo por cuenta ajena, con una jornada laboral de seis horas y media diaria, conforme consta en el mencionado informe y no ha sido negado por ella al oponerse al recurso, como empleada de un establecimiento de alimentación. Hemos de concluir en consecuencia que, disuelta y liquidada la sociedad de gananciales, disponiendo de novecientos euros mensuales para el mantenimiento de sus hijos (cuando, conforme ella misma manifiesta, disponía de mil constante matrimonio), conservando el uso de la vivienda que fue conyugal, y habiendo accedido al mercado de trabajo, no puede mantenerse, a nuestro juicio, que el divorcio len haya producido un desequilibrio económico con relación a la situación de la que venía disfrutando constante matrimonio, que es precisamente el supuesto de hecho que contempla el artículo 97 del Código Civil para determinar el establecimiento de una pensión compensatoria y, en consecuencia, la determinada en la sentencia de primer grado debe dejarse sin efecto.

III

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, no procede hacer imposición de las costas producidas con ocasión de los presentes recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de DON Pablo y estimando también, parcialmente, el interpuesto por Don Francisco Sánchez Chacón, Procurador de los Tribunales y de DOÑA Melisa , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Clemente y su partido, en su juicio de divorcio número 274/2005, y en su virtud debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Melisa y elevar el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de cada uno de los tres hijos menores habidos en el matrimonio, a cargo de Don Pablo , a un importe mensual de trescientos euros por hijo; debiendo confirmar como confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, incluyendo la forma de pago y actualizaciones de la pensión de alimentos; todo ello, sin hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de estos recursos.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.