Sentencia Civil Nº 25/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 833/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 833/06

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 256/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Villagarcía de Arosa

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 25

En la ciudad de Pontevedra, diecisiete de enero de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 256/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Villagarcía de Arosa, siendo apelante el demandado D. Eugenio , no personado en esta alzada, y apelada la demandante Dña. María Antonieta , representado por el procurador Sr. Sanjuán Fernández y asistido del letrado D. Vicente Nogueira Santos.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Villagarcía de Arosa pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Nartallo Méndez, en nombre y representación de Dña. María Antonieta contra D. Eugenio , representado por la Procuradora Sra. Rendo Couto y en consecuencia se declara que pertenece a la demandante desde la fecha de 30.06.1990 y en concepto de legado el solar sito en el barrio de Marxión de esta ciudad, solar en las Sinas sin edificar, en el municipio de Vilanova de Arousa, piso NUM000 del edificio número NUM001 de la PLAZA000 , los muebles de dicho piso en el sentido del apartado segundo del artículo 346 del Código civil y la mitad de los demás muebles (dinero, los efectos de crédito, efectos de comercio, valores, alhajas, colecciones científicas o artísticas, libros, medallas, armas, ropas de vestir, caballerías, o carruajes y sus arreos, granos, caldos y mercancías y otras cosas que no tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones).

"Se declara la obligación del demandado de hacer entrega de la posesión de los bienes objeto del mencionado legado a través del otorgamiento de la escritura correspondiente, de sus frutos y rentas pendientes desde la fecha del fallecimiento del causante (30.06.1990) y de los accesorios del mismo, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración imponiéndosele la obligación de entregar a la actora la posesión de los bienes descritos mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, así como a los frutos y rentas pendientes desde la fecha del fallecimiento del causante.

"Al mismo tiempo se condene a la entrega de los muebles existentes en la vivienda al fallecimiento del causante y a la mitad del dinero, los efectos de crédito, efectos de comercio, valores, alhajas, colecciones científicas o artísticas, libros, medallas, armas, ropas de vestir, caballerías, o carruajes y sus arreos, granos, caldos y mercancías y otras cosas que no tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones, previa acreditación de su existencia en fase de ejecución de sentencia.

"No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandado D. Eugenio se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se acojan las pretensiones de la parte recurrente con desestimación de la demanda, y ello con imposición de las costas procesales a quien se opusiese a los pedimentos de este recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2006 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirmara la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 21 de diciembre de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia objeto de recurso en la medida que no se opongan a los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

I.- Con fecha 10 de mayo de 1985, D. Sebastián otorgó ante el notario de Villagarcía de Arosa Sr. Reigada Montoto testamento en el que el compareciente, tras indicar que se hallaba casado con Dña. Rosario , en primer matrimonio, de cual no se existe sucesión natural, y que tenía un hijo adoptivo pleno llamado Eugenio , disponía (cfr. la copia aportada a los folios 10 y ss.):

"Primero.- Lega a su esposa el usufructo de todos sus bienes, con relevación de inventario y de fianza y con facultad de tomar por sí misma posesión del legado.

"Segundo.- Con cargo al tercio de libre disposición, ordena los siguientes legados a favor de María Antonieta (sobrina del testador, hija de su hermano Claudio ); cuanto se adjudique al testador al liquidarse los gananciales en:

1.- El solar en el barrio de Marxion de esta villa.

2.- El Solar sin edificar sito en las Sinas, municipio de Villanueva de Arosa, comprado a doña Rebeca .

3.- El piso en que habita actualmente el testador que es el NUM000 del edificio número NUM001 de la PLAZA000 de esta villa.

4.- Los muebles de dicho piso, dando a la palabra "muebles", el sentido del apartado 2º del artículo 346 del Código Civil .

"Tercero.- Lega a la citada María Antonieta (con la misma imputación mencionada en la Cláusula segunda ) y a su hijo Eugenio , por iguales partes, cuanto corresponda al testador por cualquier título en los demás bienes muebles del piso en que habita actualmente (exceptuando los mencionados en la cláusula segunda, numero 4 ).

"Cuarto.- Instituye heredero a su hijo Eugenio .

"Quinto.- Sustituye vulgarmente a la legataria de las cláusulas segunda y tercera y a su citado hijo, tanto en institución como en legado, por sus respectivos descendientes

"(...) Octavo.- En caso de que la legataria de la cláusula segunda , pretenda enajenar el piso a ella legado en dicha cláusula, número 3 , establece el testador un derecho de tanteo y retracto (que se ejercitará en el plazo de un mes previa notificación fehaciente) a favor del heredero Eugenio ."

II.- D. Sebastián falleció el 30 de junio de 1990 (cfr. la certificación de defunción - folio 14-), bajo el testamento abierto que se menciona en el antecedente (cfr. la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad -folio 15-).

III.- Con fecha 20 de febrero de 1991, Dña. Rosario , viuda de D. Sebastián , otorgó a su vez ante el notario de Villagarcía Sr. Lorenzo Arean testamento abierto en el que, después de identificarse como viuda de su único matrimonio con D. Sebastián , de cuyo matrimonio le vive un hijo llamado Eugenio , ordenaba (cfr. la copia del testamento -folios 59 y ss.-):

"PRIMERA.- Instituye heredero a su nombrado hijo, sustituyéndolo vulgarmente por sus descendientes.

"SEGUNDO.- Revoca y anula cualquier testamento anterior."

IV. Dña. Rosario falleció 19 de septiembre de 1991 (cfr. la certificación de defunción -folio 57-), bajo el testamento abierto otorgado el 20 de febrero anterior (según se colige de la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, que recoge un testamento anterior de 10 de mayo de 1985, otorgado al notario Sr. Reigada Montoto -folio 58-).

V.- Con fecha 18 de marzo de 1992, D. Eugenio compareció ante el notario de Villagarcía de Arosa Sr. Cortizo Nieto y otorgó escritura de manifestación de herencia en la que se exponía sucintamente el contenido de ambos testamentos y las defunciones de los causantes y se añadía (cfr. la escritura aportada por copia -folios 45 y ss.-):

"(...) SEXTO.- BIENES GANANCIALES DE AMBOS CAUSANTES.- Que todos los bienes deferidos por ambos causantes tiene carácter ganancial y son los siguientes:

INMUEBLES

1.- Finca rústica denominada " DIRECCION000 ", sita en el lugar de DIRECCION001 (Villanueva de Arosa), a inculto de la cabida de seis concas...

2.- Rústica, donde se conoce por " DIRECCION001 ", terreno a monte, de la cabida de dieciséis concas y dos tercios (...) Sobre esta finca se ha edificado una vivienda formada por sótano, bajo y planta alta, mediante aportación exclusiva de Don Eugenio , hijo del causante.

3.- Rústica, donde se conoce por " DIRECCION002 ", lugar del mismo nombre; terreno a inculto de la cabida de área y sesenta centiáreas...

4.- Urbana. Local Uno. Sito en la planta baja del edificio número 20 de la Calle Arzobispo Gelmirez, destinado a usos comerciales, con una superficie útil de trescientos ocho metros cuadrados...

5.- Urbana. Casa número NUM002 de la CALLE000 de Villagarcía, compuesta de planta baja y dos pisos, de la extensión superficial de ciento cincuenta o dos metros y ochenta y dos decímetros cuadrados...

6.- Plaza de garaje, sita en la planta sótano del " EDIFICIO000 " de Villagarcía de Arosa, inmueble número NUM003 de la CALLE001 ...

7.- Urbana. Edificio número NUM001 de la PLAZA000 de Villagarcía, compuesta de planta baja y cuatro pisos altos...

8.- Rústica: Labradío secano, " DIRECCION003 ", de una superficie de 2.400 metros cuadrados...

9.- Rústica. Donde se conoce por " DIRECCION004 ", lugar y parroquia de Fontecarmoa; labradío regadío, actualmente a inculto, de la cabida de once concas...

VALORES MOBILIARIOS

a) Setecientas acciones de Almacenes La Fe, S.A...

b) Seis mil acciones de Galerias Eduardo, S.A...

c) Mil participaciones sociales de la sociedad Pompas Fúnebres Arosa, S.L...

VI.- Asimismo, en la citada escritura se recogían, entre otras, las siguientes manifestaciones:

"Primero.- Aceptación de las herencias. Que don Eugenio acepta pura y simplemente las herencias causadas por el fallecimiento de sus padres.

"Segundo.- Adjudicación de los bienes hereditarios. Que el compareciente se adjudica los bienes deferidos por los causantes, como único heredero de los mismos, realizando las siguientes adjudicaciones:

A) El pleno dominio de la totalidad de los bienes descritos a los números 1, 4, 5, 6, 8 y 9.

B) La mitad indivisa de los bienes descritos a los números 2 y 3.

C) En cuanto a la casa descrita al número siete se la adjudica en su integridad; no obstante, el compareciente conoce el legado establecido por su padre y queda con la obligación de entregar la mitad indivisa de la vivienda existente en la tercera planta; asimismo manifiesta que ha intentado realizar la entrega del legado, sin que la legataria no aceptara.

D) La plena propiedad de los valores reseñados.

"Tercero.- Manifestación del compareciente. Reitera el compareciente que no ha podido proceder a la entrega del legado por no aceptarlo la parte legataria en este momento; la entrega se hará en el momento en que la legataria decida aceptarlo en la forma que juzgue conveniente."

VII.- En fecha 10 de mayo de 1996, Dña. María Antonieta , en su condición de legataria, presentó demanda contra D. Eugenio , como heredero universal del causante, en reclamación del legado a que se hace mención en el testamento de D. Sebastián y que se entiende referido a los bienes incluidos por entero, con el argumento de que, si el testador realizó el legado a cargo del tercio de libre disposición y en cuanto se adjudicara al liquidarse la sociedad de gananciales, debe entenderse que legó los bienes en su totalidad siempre y cuando no excedieran del tercio de libre disposición, como por otra parte se infiere del hecho de que estableciera un derecho de tanteo y retracto sobre el piso legado a favor del heredero; asimismo, y con cita de los arts. 881 y ss. CC , reclama las rentas e intereses desde la fecha del fallecimiento del causante.

VIII.- El demandado se opuso a la demanda alegando que, como reza literalmente la cláusula segunda del testamento litigioso, el legado se contrae a "cuanto se adjudique al testador al liquidarse los gananciales" en los bienes que se relacionan, es decir, recae sobre un bien ganancial y, por tanto, producirá sus efectos siempre que sea adjudicado a la herencia del testador, lo que implica que, con carácter previo a la realización del legado y/o, en su caso, al valor de la cosa, habrá de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales y la designación del adjudicatario, limitándose la entrega del legado a lo que efectivamente se adjudique al testador.

IX.- El Juzgado "a quo" parte del presupuesto de que nos hallamos ante un legado de un bien perteneciente a la comunidad postganancial surgida al no liquidarse la sociedad disuelta por el fallecimiento del testador, y, tras analizar detenidamente la jurisprudencia recaída sobre el art. 1380 CC , entiende aplicable por analogía dicho precepto a la situación planteada y concluye que el legado es válido, estimando la demanda en su integridad, sin imposición de costas al apreciar que se trata de una cuestión compleja.

Disconforme con esta resolución, el demandado interpone recurso de apelación, reiterando en esta alzada los motivos de oposición esgrimidos al contestar a la demanda.

SEGUNDO.- Como se acaba de exponer, el supuesto de hecho es el siguiente: el testador otorga constante matrimonio con Dña. Rosario testamento abierto en el que instituye heredero a su hijo D. Eugenio (hoy demandado) y lega a su esposa el usufructo de todos sus bienes y a su sobrina Dña. María Antonieta "cuanto se adjudique al testador al liquidarse los gananciales" en los bienes que se relacionan; fallecido el testador, su esposa Dña. Rosario otorga a su vez testamento en el que instituye heredero universal de sus bienes a su hijo D. Eugenio , falleciendo acto seguido sin que se haya procedido a liquidar la sociedad de gananciales disuelta al morir su esposo; D. Eugenio , único heredero, acepta la herencia de sus padres.

Fácilmente se observa que no estamos ante un legado de cosa ajena (como ocurriría si legado recayese sobre un bien propiedad de un tercero -vg. privativo de la esposa-), ni un legado de un bien ganancial (puesto que no se atribuye un bien o derecho perteneciente a la sociedad de gananciales), ni, en definitiva, de un legado de un bien postganancial (supuesto de testamento otorgado por el viudo en el que se lega una cosa integrante de la comunidad surgida al fallecimiento de su consorte), sino de un bien propio del causante, toda vez que el objeto del legado es el derecho que pueda corresponder al testador en determinados bienes cuando se liquide la sociedad de gananciales que forma con su esposa.

En consecuencia, no son de aplicación ni los arts. 861 a 863 CC (previstos para el legado de cosa ajena), ni el art. 1380 CC (que contempla el legado de un bien ganancial, aunque la jurisprudencia también ha aplicado por analogía la norma al legado de un bien postganancial -cfr. la STS 11 de mayo de 2000 -), sino el art. 864 CC , que regula el caso de que el testador tuviese una parte o un derecho en la cosa legada, estableciendo que el legado "se entenderá limitado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero".

En efecto, D. Sebastián legó a su sobrina un derecho propio o privativo, como es el derecho que, una vez liquidada la sociedad de gananciales, le correspondiera en determinados bienes, derecho que, lógicamente, se contrae a la propiedad o dominio de los inmuebles y muebles que se relacionan.

Desde el momento en que lo que se lega no son los solares, el piso o los muebles gananciales (recordemos que sólo había bienes gananciales), sino el derecho que, a la liquidación de la sociedad, le correspondería al testador, es obvio que se lega algo privativo, por más que la eficacia y contenido del legado se difiera al momento de la liquidación.

No estamos, pues, ante el supuesto estudiado en las STS 28 de mayo de 2004, 11 de mayo de 2000 (citada por el demandado y acogida en la sentencia recurrida) o 26 de abril de 1997 (todas ellas referidas a bienes legados por el cónyuge supérstite en testamento otorgado con posterioridad al fallecimiento del consorte), ni ante el analizado en las SSTS 28 de septiembre de 1998 y 26 de abril de 1997 (legado de una cosa ganancial), sino ante el caso que se aborda en la STS 25 de febrero de 2000 , en el que el testador, cuya herencia estaba constituida exclusivamente por bienes gananciales de su matrimonio, dispuso en la cláusula segunda de su testamento que "lega -y en su caso mejora- a sus hijas Dª María Esther y Dª Eva , dos de sus siete hijos, por igual e indivisamente la casa núm. NUM001 de la CALLE002 ., de la localidad de Tordesillas, con todos sus muebles y enseres, y por aquella razón de ganancialidad de su caudal y de tal bien limita el legado a los derechos que se le atribuyan de la sociedad de gananciales en la liquidación que de ella se haga".

Si lo que se lega el derecho que pudiera corresponder al testador en determinados bienes gananciales cuando se liquide la sociedad, forzoso es concluir que ese derecho no se concretará hasta que se halla liquidado dicha sociedad y determinado los bienes que corresponden al Sr. Sebastián , por lo que la liquidación de la sociedad es presupuesto o condición "sine qua non" para la entrega del legado.

En otras palabras, el cauce o los pasos para cumplir la voluntad del testador expresada en el testamento sería:

1º Liquidación de la sociedad de gananciales formada por D. Sebastián (testador) y Dña. Rosario .

La expresada sociedad se disolvió al fallecer D. Sebastián (art. 1392.1 CC ), estando integrada por los bienes que se enumeran en la escritura de manifestación de herencia otorgada el 18 de marzo 1992 y que vendrían a conformar el activo de la sociedad, sin que conste pasivo alguno.

De acuerdo con el art. 1404 CC , los bienes inventariados constituyen el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos.

Ahora bien, para respetar la voluntad del testador, habrá de adjudicarse a su cupo con preferencia los bienes legados a su sobrina Dña. María Antonieta , es decir, el solar en Marxión, el solar en " DIRECCION001 ", el piso sito en la PLAZA000 núm. NUM001 - NUM004 y los muebles que se relacionan, en la medida en que quepan en el expresado cupo del 50% del remanente; adviértase que, si tales bienes se incluyeran en la porción de gananciales que se adjudica a la esposa, nos hallaríamos ante un manifiesto fraude, susceptible de impugnación en vía judicial, como declara la STS 25 de febrero de 2000 ("La cláusula es clara en su términos, como clara resulta la persistente voluntad del testador - manifestada por dos vías, el legado o la mejora, para que tenga efectividad-, y no cabe atribuirle delegaciones testamentarias que no contiene y que los recurrentes lo intentan haciendo para ello una transformación o, más aún, una suplantación de ese acto personalísimo extendiéndolo, para insertarlo en él, al cometido que el mismo testador hace a los albaceas, comisarios, contadores- partidores que designa en la cláusula quinta para liquidar la sociedad de gananciales y entregar aquel legado, porque la integración, a través de esa liquidación, de aquel bien que se lega en el patrimonio relicto del causante no supone otra cosa que acatar y realizar su voluntad que de otro modo -si se hubiera incluido ese bien en la porción de gananciales que debía llevarse el cónyuge supérstite, como dicen los recurrentes- si que se violentaría y burlaría haciendo imposible su disposición...").

En este sentido, no es ocioso resaltar que, del tenor de las cláusulas segunda y tercera, se colige que la voluntad del testador era que los bienes que describe se adjudicaran a su sobrina por la vía del legado, en la medida que fuera posible, por lo que esta voluntad ha de ser respetada con la sola limitación derivada de las normas legales.

2º División la herencia de D. Sebastián .

Una vez determinado el haber que corresponde a D. Sebastián en la sociedad de gananciales liquidada (haber que, como se ha expuesto, debe estar integrado preferentemente por los bienes relacionados en el testamento), y, por ende, el haber que conforma su herencia (dado que ambas partes están conformes en que no existen bienes privativos), habrá que proceder a la división de la herencia, para lo cual, deberá comprobarse si los bienes que se contienen en la cláusula segunda del testamento y que han sido adjudicados de forma prioritaria al Sr. Sebastián exceden del tercio del libre disposición; en caso negativo, el heredero habrá de entregar tales bienes, mientras que, en el supuesto de que el importe de los repetidos bienes supere el tercio de libre disposición, se reducirán hasta alcanzar dicha suma y se entregarán los que correspondan, con todos sus accesorios y en el estado en que se hallaban al morir el testador (art. 883 CC ), con los frutos y rentas correspondientes desde dicha fecha.

Procede, pues, estimar el recurso presentado por la parte demandada y revocar la sentencia de instancia.

TERCERO.- La estimación del recurso comporta que no haya lugar a pronunciamiento de condena al pago de las costas devengadas en esta alzada, sin que tampoco proceda respecto de las primera instancia, dado que el caso presenta una complejidad jurídica susceptible de despertar serias dudas de derecho (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Eugenio , contra la sentencia pronunciada el 26 de octubre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Villagarcía de Arosa, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y, en su consecuencia, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LA DEMANDA presentada por Dña. María Antonieta , absolviendo al demandado D. Eugenio de las pretensiones deducidas, sin perjuicio de las consideraciones que se dejan expuestas en el fundamento de derecho segundo.

Y todo ello sin que haya lugar a imponer las costas de primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.