Sentencia Civil Nº 25/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 174/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00025/2008

SENTENCIA Nº 25

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCION DE RESPONSABILIDAD POR VICIOS RUINOGENOS Y SUBSIDIARIAMETNE ACCION POR

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ASI COMO APLICACIÓN DE LAS GARANTIAS Y RESPONSABILIDADES DE LA LEY 26/84 DE 19 DE JULIO PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICUATRO DE ENERO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 174 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 85/2006, del Juzgado de 1ª Instancia

número 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2006 y su

Auto Aclaratorio de 12 de Enero de 2007, siendo parte, como demandada-apelante, EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS,

S.A., (ESBUSA), representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por el Letrado D.

José Mª Benlloch Velar; y como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUMERO NUM000 DE LA

CALLE000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín y defendida por

el Letrado D. Alejandro Suarez Angulo.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Burgos, debo condenar y condeno a la Mercantil "Edificaciones Sociales de Burgos S.A." a que repare los defectos que presenta la instalación de tuberías de agua caliente y fría del inmueble en que se asienta la comunidad demandante, tanto en sus tramos comunes, como privativos de cada vivienda o local, mediante su total sustitución por otra de materiales idóneos al fin que le es propio, ya sea en cajero inoxidable o en polietileno, concediéndose a la demandada un plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de esta Sentencia, debiendo la demandada realizar o sufragar el coste de todas la sobras necesarias para dicha obra, incluido el desmontaje o montaje de muebles, carpintería, albañilería y alicatado de de los azulejos que se rompan o deterioren, con reposición o sustitución de todos los azulejos, de una calidad similar, de todos los paramentos verticales de los bajos y cocinas, si no se encontraren en el mercado azulejos de la misma clase, tanto en características y estética, que los instalados y/o deteriorados, asimismo debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los copropietarios del inmueble de los daños y perjuicio que habrán de ocasionarles el necesario abandono de las vivienda, mientras dure la obra, la cantidad de 90,15 Euros diarios a cada uno de ellos, advirtiéndoles de que transcurrido el plazo indicado sin cumplir lo dispuesto, las obras serán realizadas por la demandante y a costa de la demandada, asimismo debo condenar y condeno a la demandad a que abone el coste de las obras ya realizadas (definitivas y profesionales) recogidas en el Informe del Arquitecto Técnico D. Luis Angel adjuntado como documento nº 3 de la demanda, que son las de fontanería y albañilería por cambio de la montante general por importe de 4.862,04 euros y 4.455,14 Euros por sustitución de la tubería interior en viviendas del 7º B, 5º B, 4ºB, 7ªA, 4ºA y 2ºA, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada". Con fecha 12 de enero de 2007 se dictó Auto Aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.006 , en los términos a que se hace referencia en los Razonamientos Jurídicos de esta Resolución y que aquí se dan por reproducidos".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 25 de Junio de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO: Por la parte actora Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Burgos se formula demanda contra la mercantil Edificaciones Sociales de Burgos porque en las viviendas y locales de la Comunidad actora, promovidas, construidas y vendidas por la demandada a los distintos copropietarios, el agua sale turbia, por tener una concentración de hierro que determina que no sea apta para el consumo humano, debido a que las tuberías de suministro de agua instaladas por la demandada en todo el edificio son de acero galvanizado, y se oxida como consecuencia del tipo de agua de Burgos. Ejercitando conjuntamente tres acciones, la decenal del art. 1591, la responsabilidad contractual y la acción derivada de la Ley General para la defensa de los Consumidores, pretende la condena de la demandada: 1º) a la sustitución de las tuberías de agua caliente y fría de la Comunidad, tanto en sus tramos comunes como privativos de cada vivienda o local, por otras de material idóneo, así como el coste de todas las obras que se precisen; 2º) a abonar, a los copropietarios afectados, 90,15 € diarios en concepto de daños y perjuicios por el necesario abandono de la vivienda, durante el tiempo que duren las obras; y 3º) al abono del importe de las obras ya realizadas, para la sustitución de tramos de la tubería general y algunas privativas por importe de 9.317,18 €.

La Sentencia de primera instancia, rechaza la concurrencia de responsabilidad decenal y contractual, pero estimando acreditado que el agua del edificio tiene el problema de turbiedad, que no es apta para el consumo; que es consecuencia de la oxidación interior de las tuberías de acero galvanizado provocada por las características de blandura y poder corrosivo del agua de Burgos, por lo que aquellas resultaban inidóneas, estimando la acción prevista en la Ley General de Consumidores y Usuarios, estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada en los términos solicitados por la parte actora.

Formula recurso de apelación la parte demandada, solicitando la revocación de la Sentencia de primera instancia, y que se declare la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y subsidiariamente que se declare que no ha lugar al abono de las obras ya realizadas.

SEGUNDO: Se alega por la parte apelante que como la Ley General de Consumidores y Usuarios no establece plazo de prescripción alguno debemos estar al plazo marcado para la prescripción de acción derivada de responsabilidad extracontractual y, siendo dicho plazo de un año, habiéndose construido y vendido el edificio en el año 1992 y habiéndose detectado los defectos muchos años antes de la interposición de la demanda, según la propia demanda, la acción estimada por la Sentencia, ya había prescrito, en la fecha en que se ejercitó.

Como acertadamente señala la parte apelada la alegación de la prescripción en esta alzada es una cuestión nueva, no invocada oportunamente en la primera instancia, estando vedado por ello su examen y análisis en esta segunda instancia, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que aunque el Tribunal de apelación puede conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, dado que a ello se opone al principio general del derecho "pendente apellatione nihil innovatur".

El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Como quiera que la excepción de prescripción no es apreciable de oficio (así SSTS de 2 de Febrero de 1984, 22 de Septiembre de 1984, 7 de Julio de 1986, 20 de Mayo de 1987 y 27 de Mayo de 1991 ), siendo preciso su formulación oportuna, en la fase de alegaciones de la primera instancia; no habiendo sido alegada ni en la contestación de la demanda, ni siquiera en la Audiencia previa, una hipotética estimación de la apelación basada en esta causa conllevaría incurrir en el vicio de incongruencia, así STS de 2 de Diciembre de 2003 .

La falta de alegación de la excepción en primera instancia bastaría para rechazar la alegación en esta segunda instancia; tal y como también ha declarado el Tribunal Supremo, así STS de 25 de Junio de 1996 ; sin perjuicio, además, tal y como esta misma sentencia declara "la falta de fijación legal de plazo para el ejercicio de las acciones de resarcimiento (se refería la Sentencia del Tribunal Supremo a las previstas en la Ley 26/1984 de 19 de Julio ) hace que el que debe ser entendido aplicable al efecto es el de quince años establecido en el artículo 1964".

TERCERO: Alega la parte apelante que el art. 26 de la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (Ley en que la Sentencia de primera Instancia se basa para estimar las pretensiones del demandante) dispone que: "Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad" y entendiendo que, a la fecha de la edificación, la demandada cumplió debidamente todas las exigencias y requisitos establecidos, así como los demás cuidados y exigencias propias de la instalación de tuberías, y no ha incurrido en responsabilidad alguna.

Exigiendo la Normativa básica para instalaciones internas de suministro de Agua vigente en la fecha de la edificación, 1992, Orden de 9 de Diciembre de 1975, en el apartado 1-4-1 "los materiales empleados en tuberías y gritería de las instalaciones internas deberán ser resistentes a la corrosión y totalmente estables con el tiempo, en sus propiedades físicas"; es claro que con el empleo del acero galvanizado, inadecuado para conducir el agua de la Red de Abastecimiento Municipal de la ciudad de Burgos, por cuanto se degrada, oxida y corroe por contacto con el líquido previsto para que por él discurra, que por tanto no era resistente a la corrosión, y que por ello no reunía el requisito de ser estable, con el tiempo, en sus propiedades, alterando la calidad del agua, la Constructora no cumplió debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente previstos.

CUARTO: Como segundo motivo de apelación se alega por la parte apelante que no procede el abono del importe de las sustituciones de tuberías privativas y comunitarias ya realizadas por la Comunidad y los propietarios, porque para que quepa la indemnización pecuniaria en lugar de la reparación in natura es necesario el previo requerimiento de reparación in natura al responsable del daño; requerimiento que según la parte demandada no se realizó, antes de las reparaciones cuyo coste se reclama.

Es cierto que según el criterio tradicional la reparación de defectos debía realizarse "in natura", dando la posibilidad al responsable, con un hacer de su parte, de remediar lo mal hecho con anterioridad, y que solo en caso de negativa o imposibilidad de reparar en especie, se podía solicitar una indemnización económica, equivalente al importe en que se hubiese valorado la reparación de los defectos (STS de 12 de Diciembre de 1990, 25 de Enero de 1993, 17 de Marzo de 1995 ).

Sin embargo, la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS, entre otras, de 29 de Febrero de 2000 y 8 de Noviembre de 2002 , entiende que el párrafo primero del artículo 1591 del Código no exige necesariamente la petición de cumplimiento "in natura", pues el precepto se refiere "a responder de los daños y perjuicios"; disposición de la que no cabe sino inferir la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios pero no, necesariamente, por la vía de reparación in natura con carácter principal y solo, subsidiariamente, por la indemnizatoria, pues este carácter subsidiario en modo alguno resulta de los términos legales. Esta ausencia del carácter subsidiario de la responsabilidad indemnizatoria es más clara aún en el ámbito de legislación protectora de los consumidores y usuarios.

Consta en el caso de autos que la demandada tuvo conocimiento desde, al menos el año 1997, de la existencia de los problemas de turbidez del agua que presentaba el edificio de la Comunidad actora, y no solo desde el año 2004 como reconoce su legal representante en el acto del juicio.

El legal representante de la Constructora, Promotora demandada, declaró en el acto del juicio que la mercantil a la que representa Edificaciones Sociales de Burgos S.A.., pertenece al grupo Arranz Acinas; también reconoció que se le hizo reclamación a través de demanda de acto de conciliación, sin duda, la presentada contra Arranz Acinas en el año 2004.

Teniendo en cuenta estos datos, así como también que hubo negociaciones para llegar a un acuerdo; poniéndolos en relación con los datos consignados en las actas de las Juntas de Propietarios, en las que consta así al Acta del día 19 de Abril de 2004 en la que se hace constar que se había ofrecido por Arranz Acinas abonar el costo de sustitución de las tuberías generales, y además aportar un dinero por cada vivienda de unos 1.000 €, y que la Comunidad iba a pedir 3.000 € por vivienda (folio 231 a 232), constando la reclamación realizada el 28 de Abril de 2004 (carta con acuse de recibo), es claro que las reclamaciones y negociaciones que se dirigían a Arranz Acinas, fueron recibidas por Edificaciones Sociales de Burgos S.A., que pertenece al mismo grupo empresarial.

Teniendo en cuenta este hecho y que Arranz Acinas es propietaria de tres elementos privativos en el edificio de la Comunidad de Propietarios, las viviendas 1ºA y 1ºB y un trastero; que prácticamente en todas las reuniones de la Comunidad, desde el año 1997 se ha venido tratando el problema de las tuberías de aguas, en la Junta de fecha 26 de Marzo de 1998, en la Junta de fecha 30 de Marzo de 1999, en la Junta de fecha 30 de Marzo de 2000, en la Junta de fecha 17 de Octubre de 2002, necesariamente se ha de afirmar que la demandada conoció de la existencia del problema objeto del litigio desde el año 1998.

Si tenemos en cuenta aunque la Comunidad actora no ha sabido, hasta el año 2004, el origen de la turbidez de sus aguas, la mercantil demandada, como expresamente reconoció su legal representante en el acto del juicio, desde el año 1996 sabía de la inadecuación de las conducciones de acero galvanizado para suministro del agua de Burgos; lo que no hay duda de que si hubiera querido, la mercantil demandada pudo haber procedido a solucionar el problema que tenia la Comunidad, consecuencia de la inadecuadas tuberías de aguas instaladas en la edificación, antes de que esta en el año 2001 procediera la sustitución de la bajante general y de tuberías privativas.

Consecuentemente no hay obstáculo alguno para condenar a la demandada no solo a realizar las obras necesarias para la sustitución de las tuberías afectadas por el problema de corrosión; sino también al reembolso del coste abonado por las sustituciones de las tuberías afectadas ya realizadas.

Respecto a la alegación de prescripción que se hace respecto a la acción para exigir el abono de las obras realizadas, reiterar lo dicho en el Fundamento de Derecho Segundo. Se trata de una alegación nueva en esta segunda instancia, que no se hizo en el escrito de contestación a la demanda, y por lo tanto de imposible examen.

QUINTO: La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2006 aclarada por Auto de fecha 12 de Enero de 2007, dictados pro el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.