Sentencia Civil Nº 25/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 871/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00025/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 871/07

Asunto: ORDINARIO 398/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.25

En Pontevedra a dieciséis de enero de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 398/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 871/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: PUERTAS Y MOLDURAS REY, representado por el procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. EVARISTO GALIANO MUIÑOS, y como parte apelado-demandado: D. Rafael , CONSTRUCCIONES BAMARTI, no personados en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 31 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Raquel Puente Fernández, en nombre y representación de la mercantil PUEERTAS Y MOLDURAS REY SL, contra la también mercantil CONSTRUCCIONES BAMARTI SL y Rafael , como Administrador Gerente de la misma, ambos representados por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza.

Se imponen las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Puertas y Molduras Rey se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Puertas y Molduras Rey S.L. se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 398/05 por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada que había entendido que no tenía viabilidad la reclamación que efectuaba frente a Bamarti Construcciones S.L., demandada en calidad de deudora de "su deudor", Bamar Maderas S.L. y a la que se había ordenado en los términos del Art. 1165 del C. Civil la retención judicial de la deuda por cuanto apreció la falta de prueba del pago y, que en su caso, debió ejercitarse la acción subrogatoria del Art. 1111 del mismo texto legal.

Fundamenta su recurso en la falta de apreciación por la apelada de mala fe en la demandada que actuó en connivencia con Bamar Maderas, S.L. que le adeudaba más de cien mil euros y contra la que se había seguido un juicio ejecutivo en vía de apremio, una vez que el 12 de diciembre de 2002 se le ordenó la retención de la deuda y la consignación de las cantidades que debiese Bamarti Construcciones S.L. a Bamar Maderas S.L. puesto que el 29 de mayo de 2003 había reconocido deberle 50.000 euros. La sentencia no está motivada, se cita indebidamente el Art. 1170 del C. Civil , y el Art. 1902 por cuanto la acción ejercitada es la correcta no procediendo el ejercicio de la acción subrogatoria en la medida que no tenía documentada la deuda existente entre estas dos sociedades.

D. Rafael y Bamarti Construcciones S.L. se oponen al recurso alegando la falta de legitimación pasiva del primero como administrador de la segunda y ésta en cuanto a que no es cierto que por su parte se intentara evitar el pago de tres pagarés sino que comunicó a la Entidad Bancaria que transfiriera a la cuenta de depósito del juzgado en que se seguía la vía de apremio "cualquier cantidad que se pretenda cobrar como consecuencia del libramiento de los citados pagarés". Los pagarés suman 34.000 mil euros han sido abonados a Bamar Maderas por la entidad Bancaria y ya no adeuda su importe porque han sido cargados en su cuenta. Por otra parte Bamar Maderas S.L. había incumplido el contrato firmado en dos sentidos con Bamarti Const. S.L., por un lado se cumplió defectuosamente y también de forma tardía por lo que le aplicó la cláusula penal, arrojando un saldo a su favor en cómputo total de 13.169 ,70 euros. Luego nada adeuda a Bamar Maderas S.L. y será el Banco Gallego el que en su caso tenga que responder por el pago indebido de las cambiales.

SEGUNDO.- Conviene concretar ab initio que la acción ejercitada en los presentes autos por la parte apelante actora, Puertas y Molduras Rey, S.L. contra Construcciones Bamarti, S.L. parte del ejercicio de la acción que a su juicio tiene contra la misma con fundamento en el Art. 1165 del C. Civil cuando dispone que "No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor, después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda". Sostiene en la apelación que no procede ni el ejercicio de la acción subrogatoria (Art. 1.111 del Código sustantivo) ni la del Art. 1902 del mismo texto legal fundada en culpa extracontractual.

Las circunstancias de hecho que expone son las siguientes, no sin cierta confusión:

- con fecha noviembre de 2002 presenta demanda cambiaria contra Bamar Maderas, S.L en la que se requiere el pago por importe de 108.469, 92 euros más 35.000 para gastos y costas

- el 12 de diciembre de 2002 el Juzgado donde se tramita la anterior reclamación (primera instancia nº 2 de esta ciudad) requiere a Construcciones Bamarti, S.L. en calidad de deudora de Maderas Bamar S.L. para que consigne judicialmente la deuda que pueda tener con el demandado, advirtiéndole del contenido del Art. 1165 C. Civil. Requerimiento éste que tiene lugar el 18 de diciembre de 2002 .

- Bamarti Construcciones S.L. el 23 de diciembre presenta escrito ante ese juzgado donde manifiesta que había dado órdenes al Banco Gallego el 20 de diciembre anterior donde refiere tres pagarés pendientes con Bamar Maderas S.L por un importe de 34.000 euros y con vencimiento el 30 de enero de 2003 para la consignación judicial de su importe

- el Banco Gallego el 9 de mayo de 2003 manifiesta haber realizado todas las gestiones posibles como Bamarti S.L., para evitar abonar los pagarés el día de su vencimiento aportando los escritos que le remitió el 30 de enero de 2003 y la confirmación por fax de los mismos

- en el Juicio Cambiario se tramita la oposición por parte de Bamar Maderas S.L. y la demandada en el presente procedimiento reconoce adeudarle a aquélla 50.000 euros

- derivado del anterior Juicio Cambiario se dictó sentencia favorable y por autos de Ejecución de título judicial nº 617/04 se dictó Auto despachando ejecución por las cantidades de 80.074 euros y 35.000 para gastos y costas, de modo que el 15 de noviembre de 2004 se requiere a Bamarti Construcciones S.L para que consigne judicialmente las cantidades reclamadas bajo apercibimiento del Art. 1165 del C. Civil y por este se afirma ahora, que no mantiene ninguna deuda con Bamar Maderas S.L.

Pues bien, es sabido que para la validez del pago hecho al acreedor se precisa que éste tenga la plena disponibilidad sobre el crédito. El Art. 1165, cuya acción ejercita la parte actora, se limita a decir que no será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado la retención de la deuda, y resulta meridiano que en realidad se trata de una "retención del crédito", es decir, una medida adoptada frente al acreedor (en el caso Bamar Maderas S.L.) por haber quedado el crédito (frente a Bamarti Construcciones S.L.) afectado a las responsabilidades que el acreedor pueda tener frente a un tercero (nuestro actor, Madera y Molduras Rey, S.L.).

Ha quedado probado que en el seno del Juicio Cambiario 526/02 se ha dictado una orden de retención por este cauce a Bamarti Construcciones S.L. respecto de las cantidades que esta adeudase a Bamar Maderas, S.L., orden que fue notificada el 18 de diciembre de 2002 para cubrir la cantidad por principal de ciento ocho mil euros, al amparo del Art. 1165 del C. Civil como medida aseguratoria del crédito que nuestra apelante tenía contra Bamar Maderas, S.L. Esta orden de retención prohibe al deudor (Bamarti S.L.) efectuar el pago y priva a Bamar Maderas S.L. de exigir el crédito. Ello implica que si tras haberse acordado la retención, el deudor paga al acreedor, realiza conforme a este precepto, un acto inválido. Otra cosa serán las consecuencias de ese pago "inválido".

TERCERO.- En el caso sometido a la decisión de esta Sala habrá que distinguir dos actos distintos que son a los que se refiere el actor en su demanda una vez dictada la orden de retención a Bamarti Construcciones S.L.:

a) Deuda incorporada a tres pagarés (doc. 4 al folio 13 y 14) librados por Bamarti S.L. a favor de Bamar Maderas S.L. por importes de 9000, 18.000 y 7000 euros todos ellos con vencimiento el 30 de diciembre de 2002 (el primero) y 30 de enero de 2003 (los dos últimos).

b) Deuda reconocida en los autos de Ejecución de título judicial 617/04 en relación al cambiario del que procedía por el representante de Bamarti Construcciones para con Bamar Maderas S.L.

Respecto de esta última, la parte actora sostiene y deduce que o bien se negoció con Bamar Maderas S.L. para obtener un mejor precio a sus espaldas o bien no pagó al ejecutado en beneficio propio, y en ambos casos en perjuicio del ejecutante. Bamarti Construcciones S.L. sostiene en el escrito de apelación que no ha pagado porque la obra no sólo fue tardíamente ejecutada por Bamar S.L. sino deficitariamente y por ello nada le adeuda, tan es así que la correcta ejecución de la misma arroja un saldo a su favor.

Es lo cierto que la reflexión que hace la apelante en su demanda nos pone en la pista de su desestimación porque no hay prueba del pago y sin pago efectivo y real no entra en juego el Art. 1165 cuya acción dice (e insiste en esta alzada) ejercitar; y si se pagó a sus espaldas para obtener un mejor precio, la acción a ejercitar no es la del Art. 1165 sino la del Art. 1902 , de ahí que el propio Letrado mencione el concepto de "perjuicio" puesto que la única consecuencia jurídica del precepto fundamentador de la demanda es la sanción de nulidad del pago pero NO autoriza al ejercicio de una acción directa del ejecutante (Maderas Rey S.L) del acreedor (Bamar Maderas S.L.) contra el demandado deudor (Bamarti Construcciones S.L.), de este último. Esa es la acción subrogatoria a la que alude la juzgadora a quo en el Art. 1.111 del C. Civil o bien la de la culpa extracontractual por el daño culpable (la connivencia que sospecha existió) que se imputa a Bamarti Construcciones, S.L.

Las mismas consideraciones cabe hacer en relación a los pagarés pagados por la demandada después de ordenada judicialmente la retención de la deuda el 30 de enero de 2003. En este caso sí se efectuó el pago, está reconocido, pero en tal caso el Art. 1165 solo declara su invalidez, no que la parte actora permita dirigirse a Bamarti S.L. para exigir el importe de lo indebidamente pagado según hemos declarado. En este punto autores como Cristóbal Montes o Díez Picazo sostienen que si después de haberse acordado la retención, el deudor paga a su acreedor, el acto -como indica el Art. 1165 es inválido- por consiguiente, no queda liberado de la deuda y tendrá que pagar de nuevo al órgano que decretó la retención, para que una vez producido el nuevo pago pueda ejercer una acción restitutoria o de enriquecimiento injusto contra el acreedor que recibió el que fue hecho primeramente y sin validez, aunque, como es lógico este derecho de crédito, de nuevo nacimiento, en los supuestos de colisión de créditos, tendrá que figurar en pie de igualdad contra las ejecuciones que contra el acreedor -Bamar Maderas, S.L.- se sigan. Consecuente con lo anterior es la concurrencia de la falta de acción por parte de la parte actora contra el deudor de su deudor (Bamar Maderas, S.L.) en los términos del Art. 1165 del C. Civil , que es exclusivamente la ejercitada en este procedimiento.

Pero es que a mayor abundamiento, la Sala considera que tampoco cabe deducir la existencia de "connivencia" o mala fe en el pago de los pagarés de 30 de enero de 2003 una vez ordenada la retención judicial de la deuda poniendo en relación los Art. 1164 (para la liberación del deudor por el pago hecho de buena fe) o de culpa a que alude el Art. 1902 . En efecto, el representante legal de Bamarti Construcciones, S.L., D. Rafael , ha probado que una vez recibida el 18 de diciembre de 2002 la orden de retención en el seno del juicio Cambiario notificó al juzgado, y se trata de documentos que aporta la parte actora, que a su vez como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas con Maderas Bamar S.L. se libraron tres pagarés (del Banco Gallego) con vencimiento e importe que a continuación se refiere por importe de 34.000 euros a que hemos aludido más arriba. Pues bien, prueba que el 20 de diciembre de 2002 notificó al Banco Gallego (f. 13) de Caldas de Reis que "el día 18 de los corrientes la empresa que represento recibe comunicación del Juzgado.....notificándose el embargo sobre los créditos que la mercantil Bamar Maderas S.L. tuviera frente a Construcciones Bamarti S.L. ....de conformidad con lo prevenido en dicha providencia, transfieran a la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado (nº 3590.0000.07.526.02 ) cualquier cantidad que se pretenda cobrar como consecuencia del libramiento de los referidos pagarés, si llegare el caso de que los mismos pretendieran hacerse efectivos por parte de Bamar Maderas, S.L. o cualquier otra persona física o jurídica a los que hubieran endosado". Acompañaba fotocopia de los tres pagarés.

Por su parte al Banco Gallego, desatendiendo esa petición, con fecha 9 de mayo de 2003 explica al Juzgado en que se sigue el Juicio Cambiario ante el requerimiento que éste efectúa, que los mismos "no fueron remitidos físicamente en esta entidad, habiendo sido presentados telemáticamente por truncamiento y desconociendo quien era en ese momento el tenedor legítimo de los mismos y disponiendo el Banco del plazo para su aceptación o devolución hasta las 15 horas del día 30 de enero." Explica a continuación que intentaron por dos veces ponerse en contacto con Bamarti Construcciones S.L. incluso por fax respecto a si admitían o no el cargo de los pagarés y ante la inexistencia de respuesta, "por lo que para evitar perjuicios a dicha sociedad por la devolución de los repetidos pagarés se procedió al adeudo de los mismos en su cuenta. Evidentemente el Banco Gallego no era conocedor de quien era el presentante o tenedor de los mismos y, evidentemente lo que no era posible era efectuar el cargo a la sociedad Construcciones Bamarti S.L. del importe de los pagarés y simultáneamente devolverlos...".

A la vista de lo anterior, y no habiéndose probado que la orden de ingreso del importe del numerario a que aludía Bamarti Construcciones S.L. en su escrito dirigido al Banco Gallego en la cuenta del Juzgado que llevaba el Juicio de Cambiario hubiera sido revocada, cuando era clara, específica y contundente fuese quien fuese el que intentase su cobro, incluso un endosatario, que ni siquiera cabe advertir en este caso la existencia de mala fe por la circunstancia de que ciertamente el Banco desobedeciera esa orden el día del vencimiento, por más que hubiera tratado de ponerse en contacto con esta mercantil y no obtuviera respuesta.

Los anteriores argumentos conllevan la desestimación de la demanda y consiguientemente la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Puertas y Molduras Rey, S.L. representada por la Procuradora Dª Raquel Puente Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 398/05 por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.