Sentencia Civil Nº 25/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 507/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000507/2007

VTE

SENTENCIA NÚM.: 25/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

ROSA MARIA ANDRES CUENCA

GONZALO CARUANA FONT DE MORA

PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintiuno de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000507/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000001/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don Felipe y don Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales don CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, y de otra, como apelada a la Cía. TORNYMARK SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA GUTIERREZ CUBELLS, sobre sociedad mercantil, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Felipe y Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 24 de julio de 2007 , contiene el siguiente FALLO:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr Cesar Javier Gomez Martinez, en nombre y representación de D. Felipe y D. Alberto , contra la mercantil Tornymark S.A. representada por la procuradora Sra. María Gutierrez Cubell, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en el escrito de demanda, todo ello haciendo expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Felipe y Alberto , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 24 de Julio de 2.007 , que desestimaba la demanda promovida por D. Felipe y D. Alberto contra la mercantil Tornymark S.A. sobre impugnación de los acuerdos sociales adoptados en junta general extraordinaria celebrada el 29 de Diciembre de 2.004, por cuanto opuesto por dicha entidad demandada el óbice relativo a la falta de legitimación activa, en cuanto la impugnación la plantean personas que carecen de la condición de accionistas al tiempo de plantear la demanda, aunque la poseyeran anteriormente, sólo pueden, en su condición de terceros, impugnar los acuerdos sociales si concurren dos requisitos, a saber, la exigencia de que el acuerdo impugnado suponga también una infracción del interés general, pues el tercero sólo podrá fundar su impugnación en la infracción de la Ley o del orden público, y, en segundo lugar, que sus intereses se vean afectados por el acuerdo cuya impugnación se pretende, sin que en las actuaciones exista más justificación del interés de los demandantes que la pérdida de su condición de accionistas de la sociedad, condición que, sin embargo, no deriva de ningún acuerdo de la sociedad, sino consecuencia de un acto voluntario, al no suscribir la ampliación de capital acordada, lo que sirvió al Juzgador de primera instancia para concluir que los demandantes, en este concreto supuesto, carecen de legitimación activa para interesar lo pretendido en su demanda, que, por ello, desestimó, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandante, que alegó, como motivos de recurso, los que seguidamente pasamos a exponer:

Errónea valoración de la prueba así como aplicación inadecuada de las normas, ya que la parte actora no fundó, en ningún caso, su legitimación en el hecho de ser socio y accionista de la demandada, condición que había perdido, sino que basó su legitimación en su condición de acreedor social, como consecuencia de deudas sociales por despido improcedente, no habiéndoseles convocado verbalmente a la celebración de la junta cuyos acuerdos impugnan, al adoptarse la reducción del capital social a "0" y posterior ampliación de capital, con fundamento en un balance de situación de octubre de 2.004, poco después de aprobarse, en un primer momento, las cuentas del ejercicio precedente con una situación de beneficios para la mercantil, lo que determinó que no pudieran suscribir las acciones correspondientes en base a su derecho de adquisición preferente, habiéndose modificado el sistema verbal por el edictal, pese a que todos se conocen por ser vecinos de la misma calle, por lo que ejercitan la acción de impugnación correspondiente, tanto porque se trata de contravención de norma imperativo que irroga un perjuicio a los demandante, teniendo en cuenta su situación respecto de la sociedad, y en una interpretación amplia del concepto de interés legítimo.

Condición de acreedor social de los demandantes, que determina, por esta sola razón la condición de tercero con interés legítimo, conforme los artículos 134, 135 y concordantes de la LSA .

Inexacta apreciación de la sentencia en cuanto a la falta de lesividad de los acuerdos respecto a los intereses sociales, y que la impugnación sólo responde a intereses particulares, ya que realmente son acuerdos contrarios a normas imperativas, y, por ello nulos por infracción de ley.

Nulidad por infracción legal, al no reflejar los estados contables una imagen fiel de la situación económica y financiera de la empresa, y así lo reflejan los distintos informes emitidos, conllevando, finalmente, además de tal infracción legal, los acuerdos adoptados un abuso del derecho claro ya que puesto que los estados contables presentados no reflejaban la situación contable real, los peritos indicaron que la reducción del capital a 0 no era necesaria, en términos económicos, aunque hiciera falta un ajuste del patrimonio de la mercantil, y ello no guarda relación con las cuentas precedentes, y en el acuerdo para realizar la operación "acordeón" se cometió con flagrante abuso de derecho, porque ello fue motivado por la modificación de la situación de los socios minoritarios, dejando en términos irrelevantes el valor de la acción, existiendo otras circunstancias, como creación de otra mercantil y traspaso de inmuebles que conculcaron los derechos de la minoría, beneficiándose una parte de los accionistas en perjuicio de otros.

Vulneración del derecho de información, modificación de la forma de notificación de la convocatoria para la celebración de la junta 29 de diciembre de 2.004, y vulneración de los presupuestos legales, en cuanto la publicación no se efectúa en un diario de mayor circulación en la provincia.

Razones todas ellas por las que se solicitó, con estimación del recurso, la estimación de la demanda, revocando, íntegramente, la resolución recaída en primera instancia, oponiéndose la parte demandada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, por las razones que adujo, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que se incidirá, seguidamente, teniendo en cuenta los motivos de recurso planteados.

Afirma la parte recurrente, en primer lugar, que en ningún caso fundamentó su legitimación en el hecho de ser accionista, condición que, obviamente -no es un hecho controvertido- ha perdido, sino en ser un tercero perjudicado, lo que le faculta para impugnar los acuerdos adoptados, conforme resulta del artículo 117 de la LSA , no discutiendo, propiamente, la argumentación utilizada en la sentencia para acoger esa falta de legitimación activa, sino expresando que su legitimación viene vinculada a esa condición de tercero perjudicado que liga, a su vez, a la de acreedor social en el sentido a que aluden los artículos 134 y 135 de la LSA .

A pesar del loable esfuerzo dialéctico realizado por la recurrente, lo cierto es que el examen de la demanda pone de manifiesto - folio 15, fundamento III- que la legitimación activa deriva de su condición de accionista y de tercero con interés legítimo en la impugnación del citado acuerdo, ya que "si bien en la actualidad no son accionistas, dejaron de serlo en virtud de la aprobación de los acuerdos tomados en la Junta de 29 de Diciembre de 2.004, de ampliación y reducción del capital social", lo que, indudablemente, no guarda relación con la argumentación recogida en el recurso, y buena prueba de ello es la pretensión de introducción documental vinculada a esta alegación, que modifica el sustento anterior de su legitimación, y, por esta sola razón, ya debería ser repelida.

No es ocioso recordar aquí, como efectúa la sentencia de AP Asturias de 12 febrero 2004 , el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-93 -EDJ 1993/8887 - según la cual "se viene a plantear, por primera vez, una cuestión totalmente nueva, cual es la condición de tercero con la que el Señor D dice ahora impugnar los acuerdos sociales, lo que supone una auténtica alteración de la causa petendi, respecto de la que las entidades demandadas no han podido defenderse, al no haber el demandante en momento alguno del proceso afirmado esa faceta legitimadora que ahora quiere esgrimir y al no haber aducido (pese a ser condición inexcusable) ni mucho menos probado, cuál pueda ser el interés legítimo que como simple tercero (extraño a la sociedad) pueda tener para impugnar los acuerdos sociales, por lo que la referida situación totalmente nueva, que entraña la inexcusable averiguación de cuál pueda ser el verdadero interés legítimo que tenga el Señor D para ejercitar dichas pretensiones impugnatorias como tercero extraño a la sociedad ya que no ha sido debatida en el proceso, ni, por tanto, tenida en cuenta en la Sentencia recurrida, no puede ahora, por primera vez, ser tomada consideración en esta vía casacional, por la evidente situación de indefensión que ello supondría para las entidades demandadas, con la consiguiente conculcación del artículo 24 de la Constitución".

La legitimación activa en estos supuestos, tal y como resulta de la STS de 30 enero 2002 , citada en la sentencia recurrida, viene dada por lo expuesto anteriormente e indica que conforme el artículo 117 del Texto Refundido de la LSA, se atribuye, primero , legitimación activa a todos los accionistas para pretender la nulidad de acuerdos sociales, lo que la jurisprudencia extendió a todo el que tuviera interés legítimo, extensión que ha sido recogida por el artículo 117.1 de la vigente Ley de sociedades Anónimas, afirmando que la legitimación "la tiene el accionista o incluso el que tiene interés legítimo. Pero no se le puede reconocer a la demandante, que dejó de ser socio, por transmisión a tercero de sus acciones, varios años antes de ejercitar la acción de impugnación, ni tenía interés legítimo; no puede pretender una declaración sobre acuerdos de una sociedad de la que ya no forma parte, ni tiene interés porque ya no le pueden afectar, tanto más cuanto se relacionan con el patrimonio social, que se vio engrosado por la falta de acuerdo sobre reparto de dividendos, de lo cual se benefician los accionistas, que lo era en aquel momento; no pueden pretender posteriormente alterar la marcha y el funcionamiento de la sociedad, de la que es ajena", lo que, a contrario sensu, igualmente recoge la sentencia del TS de 7 de julio de 2.003 , al expresar que ha de tenerse en cuenta, respecto a esta cuestión, que la demanda que nos ocupa había sido presentada el día anterior a la celebración de la Junta General en que se acordó el cese del actor como miembro del Consejo de Administración, dato relevante pues, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (sentencia de 30 de enero de 2002 EDJ 2002/531 ) la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada "perpetuatio legitimationis", con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada (sentencias de 17 de marzo de 1997 y de 25 de febrero de 1983 ).Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Inocencio el 13 de septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia.Por otra parte, en el momento a que nos referimos, el actor poseía el 20% del capital social, con lo cual podía invocar asimismo el otro título de legitimación que, como se ha dicho admite el artículo 70 LSRL EDL 1995/13459 para la impugnación de los acuerdos del Consejo, habiendo cuidado de conservar aquella participación tras la ampliación de capital de la sociedad, pues el 12 de octubre de 1995 procedió a realizar la aportación dineraria correspondiente, atendiendo la comunicación que al efecto le había cursado la sociedad. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado, debiendo significarse que las consideraciones de la sentencia impugnada acerca de que el carácter de "interesado legítimamente" que en todo caso concurría en el accionante serían suficientes para poder seguir en el proceso como tal, han sido realizadas únicamente con carácter complementario y a mayor abundamiento, al resultar evidente que la razón fundamental que motivó aquella resolución e impone ahora el rechazo de la argumentación de la parte recurrente es el mantenimiento por el Sr. Inocencio, a lo largo del proceso, de la legitimación que ostentaba en el momento en que interpuso la demanda", lo que viene a incidir tanto en las posibilidades relativas a la legitimación, cuanto en la pérdida de la misma, en supuesto de carecer de esa cualidad, no negada, al plantear la demanda.

La variación de hechos que ahora pretende la recurrente no es de acoger, puesto que no fundó la legitimación en el mismo sustento fáctico que ahora esgrime, siendo de destacar que el concepto en que ahora la invoca, de acreedor, no resultaría diversa de la que esgrime el tercero, y, en cualquier caso, exigiría el interés vinculado a la lesión societaria, no a la propia del accionista cuestión que se abordará posteriormente. Por tanto, en consecuencia, no podemos considerar legitimados a los actores por la condición de accionista, que esgrimió en su momento, ya que dejó de serlo por un acto voluntario, cual fue la no suscripción de las correspondientes acciones, tal y como recoge la sentencia, y el interés esgrimido, en su momento, fue, exclusivamente, la pérdida de la condición de accionista vinculado al propio acuerdo adoptado en la junta que impugna, lo que comporta que la introducción de otros elementos con posterioridad se aparte de la línea alegatoria inicial y deba ser rechazado.

TERCERO.- La parte recurrente, además, viene a incidir en que la pérdida de la condición de accionista, que no niega, vino vinculada a la falta de conocimiento de la existencia de la junta, que, a su vez, impidió a los demandantes la suscripción de las acciones correspondientes. La falta de aquel no lo vincula en lo esencial al incumplimiento de obligaciones legales en materia de publicidad, que indudablemente existieron, sino a la falta de comunicación personal que, se aduce, existió, valorando además que la publicación se efectuó en un periódico que carece de la necesaria difusión general. Ahora bien, respecto de estas alegaciones cabe indicar, en primer lugar, que en la demanda la falta de cumplimiento de formalidades necesarias para la convocatoria de la junta se limitaron al período existente entre la convocatoria y la fecha de la junta, que se dice inferior a quince días y la falta de publicación del segundo anuncio en cuanto al acuerdo de reducción del capital social, no anudando consecuencia de nulidad a la primera circunstancia, al limitarse a indicar que le ha generado indefensión.

El argumento, en su totalidad, ha de ser repelido, por cuanto, en primer lugar, la falta de formalidades que en su día denunció la parte demandante no son de apreciar, ya que basta comprobar las fechas para constatar que la junta se convocó con la antelación necesaria, sin que se aprecie, al tratarse de un acuerdo adoptado al propio tiempo, la necesidad de duplicar el anuncio a los efectos de la reducción del capital social. En cuanto a lo que ahora se alega, o bien se trata de argumentos nuevos o modificación de los en su día esgrimidos, respecto de los cuales, como ya se ha dicho, no resulta posible su análisis en esta alzada, o bien resultan inatendibles directamente, y, en tal sentido, conviene precisar que la Sala considera que no procede decretar la nulidad por haberse prescindido de la comunicación verbal, si se han cumplido los presupuestos legal y/o estatutariamente exigibles a efectos de la convocatoria de la junta, siendo igualmente de reseñar el hecho -argumentado en sentido diverso por la parte recurrente- de la proximidad de los domicilios y que la sociedad se encuentra en un ámbito geográfico reducido, donde la proximidad determina el pleno conocimiento de las personas y hechos y, de este modo, lo que pretendía ser una alegación que justificara la citación en forma verbal para a la celebración de la junta viene a excluir, por el mismo argumento, el pretendido desconocimiento que se aduce. Se rechazan, por todo lo expuesto, tal bloque de alegaciones esgrimidas por la recurrente.

CUARTO.- Partiendo de lo hasta aquí indicado, claro es que la demanda no puede prosperar, puesto que, a lo ya expuesto, hay que añadir que no sólo no se ha acreditado la infracción legal que se pretende, sino que, y esto es más importante, si cabe, no se ha acreditado la lesividad del acuerdo adoptado para la sociedad, bastando comprobar las extensas alegaciones de la demanda y del recurso para inferir que la cuestión nuclear en que se funda la impugnación es precisamente que la adopción de los acuerdos controvertidos determinó la pérdida de la condición de accionistas, aunque esta no derive, realmente, sino de un acto voluntario, como expresa la sentencia impugnada, e, incluso, consciente, como parece revelar la referencia a la desconfianza en la operación, que no resulta compatible, con el pretendido total desconocimiento de aquella. A ello cabe añadir que la lesividad, en el mejor de los casos, que de ello derivara no afectaría sino al "socio" que ha perdido su condición de accionista, no a la sociedad, sin que el perjuicio de unos socios en beneficio de otros, que también se alega, determine, por sí solo, que la sociedad, en cuanto persona jurídica distinta de sus componentes personas físicas, resulte perjudicada, y a tal efecto basta con recordar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de septiembre de 1998 - entre otras muchas - exige la prueba por el demandante del interés social - entendido como la suma de los intereses de los socios en aquel caso-, el beneficio obtenido y el nexo causal entre ambos, destacando asimismo el alto Tribunal que la impugnación de acuerdos sociales no es la vía para la resolución de los conflictos entre socios, que es lo que subyace en el presente caso, tal y como expresamente recoge la reciente sentencia de esta Sala de 14 de Noviembre de 2.007 .

Por todo ello y considerando que en ningún caso se acreditaría ese perjuicio societario que resulta determinante de la nulidad que se postula, y que no es de apreciar legitimación, en los términos concretamente aquí planteados, ha de rechazarse el recurso confirmando en un todo la sentencia recurrida. Debe puntualizarse, además, que al haberse acogido, en definitiva, la concurrencia de la falta de legitimación activa "ad causam", ello hace devenir irrelevantes y estériles los restantes argumentos desplegados, y nada cabría decir respecto de la validez, anulabilidad o nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta general. Por tanto, no apreciándose defectos de convocatoria, y no valorándose la lesividad de los acuerdos adoptados para la sociedad, claro es que los demandantes, en su situación concurrente al tiempo de presentar la demanda carecían de legitimación, procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida, como se ha expuesto.

QUINTO.- Las costas deben imponerse a la parte apelante, por la desestimación del recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398,1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felipe Y D. Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, con fecha 24 de Julio de 2.007, en autos de juicio ordinario 1/06 de dicho Juzgado, que SE CONFIRMA con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.