Sentencia Civil Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 471/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00025/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2009

SENTENCIA Núm. 25/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 405/09 Rollo número 471/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Gijón; entre partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 DE GIJÓN representado por el Procurador D. Sra. Menéndez Tamargo bajo la dirección letrada de Dª Verónica Álvarez González, como apelado D. DON Jesús Manuel , representado por el Procurador Sra. González Longo bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Rodríguez Revilla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. González longo, en nombre y representación de Don Jesús Manuel , contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 Nº NUM000 de Gijón, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante la suma de 2.884,92 euros, más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha en que tal demandada fue requerida de pago por tal suma en el procedimiento monitorio del que dimana el presente. Las costas causadas se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE GIJÓN se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de Enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad recurrente discute la sentencia que le condena a abonar las obras reclamadas que se hallan fuera del presupuesto cerrado y aportado a la litis, por lo que adujo al oponerse a la solicitud inicial de procedimiento monitorio y en el acto de la vista del verbal, la excepción de pago, afirmando en este acto que la sentencia vulnera la doctrina del enriquecimiento injusto y la interpretación de las normas sobre le contrato de obra al condenar a la comunidad al pago de la cantidad reclamada, para subsidiariamente admitir determinadas partidas y pedir la reducción de la deuda que fija la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso se desestima. En primer lugar sorprende la cita de la doctrina del enriquecimiento injusto, que se esgrime con una genérica exposición de sus requisitos y de preceptos generales de los contratos que no guardan sustancial relación lo que constituye el núcleo del debate, cuando es ajena aquella a la acción instada por el actor, el juez a quo no la aplica y no fue aducida como excepción y además se trata de una acción subsidiaria de improcedente utilización si la controversia estriba en el pago del precio de un contrato de obra, careciendo de toda relevancia para sustentar la impugnación de la sentencia, dado el objeto litigioso en el que el juez a quo parte de la doctrina interpretativa de los artículos 1544 y 1563 del CC en orden a las obras ajustadas alzadamente, a fin de determinar si la reclamada constituye un aumento de obra susceptible de abono pese a hallarse fijado inicialmente el precio o se halla contemplada en el presupuesto. Sobre la procedencia de reclamar aumentos de obra, pese a hallarse la inicial sujeta a un precio alzado, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril de 2009 , que declara: "...el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado, "a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo", no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC , cosa que no ocurre en el presente supuesto. El recurrente pretende que se ha violado el segundo inciso del artículo 1593 CC 1 que establece una excepción al permitir al contratista pedir la revisión del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario". Ello lleva a lo que se conoce como ius variandi del dueño de la obra, que puede exigir la introducción de determinados cambios en su realización, al igual que manifiesta la sentencia 22 de enero de 2004 que: "El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ....", de modo que si se trata de aumentos cabe pedir el precio de los mismos, sin que pueda aducirse la excepción de pago por haber satisfecho el precio de las obras contempladas en el primer presupuesto.

TERCERO.- Así las cosas, es menester destacar que en el propio presupuesto inicial se contempla, como es lógico, la posibilidad de que los precios establecidos aumenten si se realizan obras fuera de presupuesto, y tal es lo que acontece con las actuales, ya que no son negadas (se adujo su pago) y han de estimarse consentidas por la comunidad, como lógicamente declara la sentencia apelada, en cuanto las ha hecho suyas sin objeción alguna, y ello sin que para deducir la existencia de consentimiento se precise su plasmación expresa mediante un acuerdo comunitario, pues basta que haya sido encargada por los órganos de dirección y administración de la comunidad al contratista y la correcta ejecución de aquellas y su aceptación para que nazca la obligación de abono d el precio, de modo que la única cuestión que debería ser objeto de debate, sobre la que prácticamente nada alega la recurrente es la de determinar si las reclamadas aparecen descritas en el presupuesto inicial o pueden calificarse de aumentos de obra, tesis ésta última que resulta la correcta y que el juez a quo detalla y la Sala ratifica confrontando el presupuesto con la factura, de donde resulta que se trata de aumentos; así lo es el alicatado del lateral derecho de la escalera (solo estaba previsto el izquierdo), la ampliación de la rampa existente (el presupuesto sólo preveía embaldosar la rampa, no construir 6,70 metros cuadrados más de rampa), lo que advera la declaración del anterior presidente (27,00 minutos en adelante de la grabación), -sustituyendo para hacer esta obra un tramo de escalera-, rampa a la que se incorpora un pasamanos de madera, y también se considera aumento de la obra de servicios, la consistente en desprender molduras de escayola (solo se contemplaba desprender cerámicas), colocación de molduras de escayola, reparar grietas no presupuestadas y elaborar dos huecos junto a la caja de automáticos, de lo que resulta lo correcto de la reclamación, la procedencia de acoger la demanda y la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.- Desestimada la impugnación se imponen las costas al apelante (artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE GIJÓN contra la Sentencia de fecha 22 de Mayo de 2009, dictada en los autos de Juicio Verbal 405/09 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.