Sentencia Civil Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1044/2008 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 1044/2008 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 1057/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 25/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1058/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, a instancia de Dª. Mariola , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ivo Ranera Cahís, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN PASEO DE DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Joana Miquel Fageda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Septiembre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña. Mariola , representada por el Procurador Sr. Ranera Cahis, contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 , de Barcelona, representada por la Procuradora Sra. Miquel Fageda, absolviendo en su consecuencia a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, titular del local Tienda 2ª del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de esta capital, impugna el acuerdo de la junta extraordinaria de propietarios celebrada el 12 de septiembre de 2007 por el cual se denegaba la autorización para dar salida por el patio de luces hasta el terrado del aire expulsado del compresor de la instalación del aire acondicionado del local comercial.

El Juzgado desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- El primer motivo de la petición de nulidad hace referencia a que la decisión adoptada no estaba expresamente contemplada en el orden del día de la convocatoria de la junta.

Revisadas las actuaciones practicadas se observa que el primer precedente de esta junta lo fue el acuerdo adoptado por junta de 11 de abril de 2007 que denegó el permiso solicitado por el demandante para instalar en el tejado el compresor del aire acondicionado, solicitud que se justificaba por la antigüedad del aparato y sistema que tenía instalado en su establecimiento y cuyo compresor estaba situada en el propio local vertiendo el aire hacia uno de los patios de luces del edificio; los datos de peso y dimensiones del compresor que se proporcionaron a la comunidad en esta ocasión fueron aproximados lo que explica que, a pesar de aquella negativa, el demandante planteara el tema de nuevo con mayor concreción en la junta de 14 de junio siguiente, con apoyo técnico en la presentación de la propuesta. Esta junta de carácter extraordinario tuvo como único punto del orden del día, el de la petición de permiso del demandante para instalar el compresor en el terrado. Nuevamente se denegó la autorización solicitada por la mayoría de los vecinos, pero indicando que, no obstante, se le autorizaba por unanimidad "para que sustituya el compresor que actualmente tiene por otro nuevo, así como que pueda proceder a la revisión y sustitución si fuere necesario de las actuales instalaciones". Nótese que tanto el aparato como las instalaciones estaban dentro del propio local del demandante.

A resultas de este acuerdo, el mismo técnico, Sr. Fernando , hizo un nuevo proyecto situando el nuevo compresor en el mismo emplazamiento que tenía el antiguo, pero canalizando la salida de aire a través de un conducto que, por el patio de luces mediante un cajón de 0,5 por 1,20 mts., desembocaría a determinada altura sobre el terrado. A la vista de esta nueva propuesta, el presidente de la comunidad, después de solicitar un informe jurídico sobre la cuestión, convoca la junta extraordinaria de 12 de septiembre. La convocatoria contiene un solo punto del orden del día referente a "información y exposición a la comunidad de propietarios relativa a la instalación que pretende realizar la propiedad de la tienda 2 afectando parcialmente el espacio común correspondiente al patio de los pisos 1as y 2as...dándose lectura del informe emitido por el bufete de abogados RMB..."

En dicha junta la comunidad, después de dejar constancia de que no estaba en su espíritu que el acuerdo tomado en junio tuviera que afectar parte del espacio comunal del patio de luces, resolvió por mayoría denegar el permiso de la instalación que el demandante proponía, siendo éste el acuerdo que se impugna.

El primero de los motivos hace referencia a incoherencia del acuerdo adoptado con lo que era el motivo de la convocatoria que se agotaba en "información y exposición a la comunidad de la instalación propuesta", no que hubiera de adoptarse acuerdo alguno.

Reiterando lo ya expuesto por este mismo tribunal en la sentencia de 19 de julio de 2004 relativa a interpretación de la expresión "asuntos a tratar" del art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , consideramos que los requisitos formales de la convocatoria consisten esencialmente en la referencia expresa del asunto que se va a tratar enunciada en términos generales, a fin de que la junta adopte las decisiones pertinentes sin que el orden del día tenga forzosamente que enumerar, proponer o sugerir el abanico de decisiones que pudieran, o no, adoptarse. En la norma catalana (art. 553-21.4 .a) del código civil catalán) lo único que se requiere es que la convocatoria exprese el orden del día sin mayor concreción, de manera que no se estima adecuado deducir una nulidad del acuerdo sobre un tema perfectamente identificado que constituía el único de la convocatoria de la junta extraordinaria que por lo demás, no produjo indefensión alguna a la parte recurrente que compareció en la misma a defender su posición ante la masiva concurrencia de los convecinos. Obsérvese que la propia norma legal (art. 553-21.3 C.C .Cat.), reduce al mínimo los requisitos formales en el caso de juntas extraordinarias para tratar de asuntos urgentes, y aquí era una junta extraordinaria y había una cierta urgencia por aclarar la situación.

Finalmente, indicar sobre este tema que no es aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991 porque precisamente la convocatoria de la junta que allí se enjuiciaba, efectuada para informar sobre obras que se pretendían realizar, expresamente decía "que serán discutidas y aprobadas en la próxima junta general ordinaria", por lo que la comunidad pudo llamar a engaño al haber ya anunciado que la junta se convocaba sólo para informar y no para tomar decisiones que se relegaban expresamente a la junta ordinaria posterior, circunstancia que no concurren en el presente caso.

TERCERO.- Argumenta la parte apelante que la junta no puede dejar sin efecto por mayoría lo que antes acordó por unanimidad. No compartimos tal argumentación por una doble consideración: En primer lugar porque tal afirmación presupondría que la junta había conscientemente autorizado una solución que en realidad no se concretó sino en la nueva propuesta Don. Fernando que no había sido manejada en la junta anterior; y en segundo lugar, porque mientras no se modifique el título o exista un cambio de postura abusivo, el acuerdo posterior válido deja sin efecto el acuerdo anterior sin que el número de votos sea, per se, decisivo. La sentencia del Tribunal Supremo que se menciona en el recurso, de fecha 19 de mayo de 2006 (al igual que la de esta Sección de fecha 18 de enero de 2007) se refieren a situaciones en las que confluye una decisión clara y unánime de modificación del título (en el caso de la sentencia del TS convertir un patio en aparcamiento con atribución de uso exclusivo para vecinos que carecían de plaza en el aparcamiento de la finca) que ciertamente no fue objeto de escrituración, pero que provocó una situación consolidada por el paso de los años (desde 1984 en el caso de la citada sentencia). Esto no concurre en el presente caso. Al contrario, la comunidad reaccionó de inmediato cuando apreció que el acuerdo anterior estaba siendo considerado por la demandante como autorización a la modificación de la configuración del patio interior del inmueble.

CUARTO.- En íntima conexión con el anterior razonamiento, se alega también el abuso de derecho, particularmente por ir la comunidad sobre sus propios actos.

La doctrina de que no es lícito volver sobre los propios actos, como es sabido, se trata de una elaboración jurisprudencial que aplica los preceptos legales sobre el ejercicio abusivo de los derechos (art. 7 del código civil y art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial). Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 1998 resume esta doctrina (citando las de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio y 30 de Diciembre de 1992, 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1993, 30 de Diciembre de 1995 y 16 de Febrero de 1996) diciendo que "constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior." Esta inevitable referencia a la buena fe en el ejercicio de los derechos implica también la inexistencia de una justificación razonable del cambio de postura. En el presente caso ni siquiera se puede hablar propiamente de error -que excluiría la abusividad del cambio de decisión- sino de clarificación de la situación a la vista del nuevo proyecto de la parte demandante; proyecto que no es el que se había estudiado y valorado en la junta del mes de junio.

Mayor dificultad encierra la alegación del abuso de derecho en relación a las implicaciones de modernización -que eso sí que se quiso autorizar y se autorizó- de la instalación en relación a los condicionamientos de las ordenanzas municipales sobre esta materia. La comunidad de propietarios consideró razonable que la demandante pudiera modernizar el sistema de aire acondicionado pero en el entendido de que tal sistema seguiría estando dentro del local de la demandante, como en la actualidad. El problema está -y así se desprende del enunciado de la convocatoria de la junta cuyo acuerdo se impugna- en que parece ser que las ordenanzas condicionan la posibilidad de tal modernización en la forma que está funcionando en la actualidad. Si la comunidad no quiere que el compresor se instale en el terrado (que parece la solución más lógica) y si tampoco quiere que el cajón de evacuación de aire (de dimensiones 1,20 X 0,50 mts) se pase por el patio de luces, debería dar una solución a algo que le pareció razonable y que objetivamente lo es. El perito Sr. Marcelino apuntó la posibilidad de dar salida del aire por fachada mediante rejilla en la parte superior de la puerta, sin embargo la posibilidad efectiva de esta alternativa quizás planteara problemas que, claro está, no han sido estudiados con profundidad en el presente litigio por no mencionar la posibilidad que ante tal solución, que afectaría a fachada, la comunidad acabara por no considerarla tampoco aceptable.

Las dimensiones del patio interior objeto del conflicto, según indicó el perito Sr. Marcelino , no llegan a lo que hoy sería mínimo exigible en edificaciones nuevas. En tales circunstancias la disminución de su volumen por el del cajón del conducto reduce aún más lo que hoy se considera un estándar de habitabilidad, de manera que consideramos que la negativa de la comunidad no encierra abuso de derecho, dicho sea sin dejar de señalar que también el aire acondicionado en los establecimientos comerciales implica un elemento de estándar utilización a cuyo mantenimiento la comunidad debería dar una respuesta para que la demandante pudiera utilizar su entidad de acuerdo a parámetros de normalidad conforme a su naturaleza.

ÚLTIMO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Mariola contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barcelona , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE