Sentencia Civil Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 893/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00025/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009298 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 893 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 223 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Gracia

Procurador: RAFAEL NUÑEZ PAGAN

Contra: Ambrosio

Procurador: PILAR MOLINE LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 15 de enero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 223/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Gracia , representada por el Procurador Don Rafael Núñez Pagán.

De la otra, como apelado-demandado Don Ambrosio , representado por la Procuradora Doña Pilar Moliné López.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Gracia representada por el procurador D. RAFAEL NUÑEZ PAGAN y defendido por la letrada Dª MARTA SOLEDAD MIRANDA PEDROSA contra D. Ambrosio representado por la procuradora Dª. PILAR MOLINE LOPEZ y dirigido por el Letrado Dª ANTONIO ARIAS FERNANDEZ debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas adoptadas en la sentencia de este Juzgado de fecha 24.3.2008 , recaída en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio nº 979/2003, en el sentido siguiente:

A).- El régimen de visitas del padre Sr. Ambrosio , con su hija menor, Sara, se desarrollará conforme al régimen progresivo siguiente:

1º.- Durante los dos primeros meses, sábados y domingos de 11 a 13 horas, en un Punto de Encuentro Familiar, con la supervisión de un Técnico.

2º.- Después de los dos primeros meses, si no hay circunstancias que lo desaconsejen, sábados y domingos, de 11 a 20 horas, con entrega y recogida en un Punto de Encuentro Familiar ( PEF).

3º.- Transcurridos otros dos meses, si no hay circunstancias que lo desaconsejen, fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

4º.- Superadas las tres fases anteriores, el padre podrá tener consigo a la hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional ( 1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista el/los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

B).- a) La presencia de los abuelos paternos, durante la estancia de la menor, Sara, con su padre, se hará de forma progresiva siguiendo la recomendación de los técnicos que intervengan.

b) Simultáneamente todo el grupo familiar extenso de las líneas paterna y materna recibirá la ayuda y consejo de los profesionales adscritos al Centro de Atención a la Infancia más próximo al domicilio de la menor.

c) Tanto el Punto de Encuentro como el Centro de Atención a la Infancia emitirán informes trimestrales de seguimientos periódicos.

d) La Trabajadora Social adscrita al Juzgado supervisará la evolución de las visitas y asistencia social recibida y emitirá informe semestralmente.

Las recogidas y entregas de la menor tendrán lugar en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de la menor.

C).- En el desarrollo de los contactos paternofiliales se observarán las reglas siguientes:

1º.- Durante la primera fase de reanudación del régimen de visitas la técnico del PEF ( Punto de Encuentro Familiar) que supervise los encuentros tendrá facultades para suspender los encuentros paterno-filiales si lo considera necesario en atención a las circunstancias que concurran.

2ª.- El paso de cada fase del regimen a la siguiente queda condicionado a que la evolución en la fase anterior, según los informes del PEF, haya sido positiva, y así lo confirmen los demás informes sociales o psicológicas que puedan acordarse de oficio o a petición de parte.

3º.- Los padres de la menor, así como los abuelos paternos y maternos de la misma, y en su caso, otros parientes que, los profesionales de dicho centro consideren necesario, acudirán al CAF ( Centro de Atención a la familia) mas próximo al domicilio de la menor para recibir orientación sobre la forma en que han de relacionarse con la menor sin implicar a ésta en el conflicto de los progenitores y las pautas educativas que deben seguir cuando la tengan en su compañía, con objeto de procurar, en la medida de lo posible, un trato igualitario de la menor con independencia de la familia extensa con la que se encuentre en cada momento.

4º.- Se impone a la madre la obligación de presentar físicamente a la menor en el PEF ( Punto de Encuentro Familiar) correspondiente los días y horas en que la menor deba comparecer, salvo caso de imposibilidad física por enfermedad acreditada, sin que pueda escudarse, para no presentarla, en la voluntad de la menor, cuya negativa y motivación deberán ser constatadas en cada caso por la profesionalidad correspondiente del Punto de Encuentro.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Gracia previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se acuerde un régimen de visitas progresivo hasta superar las primeras fases de restablecimiento de las relaciones paternofiliales y una vez superado el mismo retornar en cuanto al régimen de vistas normalizado al establecido por los cónyuges en convenio regulador de divorcio y alega que hay un error material al no expresar que el convenio regulador de los efectos del divorcio se vuelve a aplicar cuando se normalicen las relaciones paternofiliales.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que la sentencia establece las visitas conforme al acuerdo al que las partes llegaron en el acto de la vista.

Por su parte Ambrosio pide que se desestime el recurso y alega que ambas partes ratifican el acuerdo obtenido y señala que la sentencia recoge textual y puntualmente tanto las recomendaciones del equipo de peritos como los acuerdos adoptados en el acta de comparecencia de 25 de noviembre de 2008 en la que en ningún momento ni por la parte demandante ni evidentemente por la parte demandada se expuso que éstas progresivas medidas supondrían en algún momento tener un carácter de provisionalidad sino que servirán de base para instrumentalizar una nueva relación entre el padre y la menor.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con la menor de 9 años en el momento de la tramitación de las actuaciones.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta el contenido del acta de fecha 25 de noviembre de 2008 en el que se expresa que están de acuerdo ambas partes con el régimen de visitas del padre con su hija conforme al régimen progresivo que se recoge en las recomendaciones del informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado en fecha 15 de julio de 2008 con las precisiones que allí se formulan en orden a señalar que durante la primera fase de reanudación del régimen de visitas la técnico del PEF que supervise los encuentros tendrá facultades para suspender los encuentros paterno filiales si lo considera necesario en atención a las circunstancias que concurran.

También se reseña que el paso a cada una de las fases previstas a la siguiente está condicionada a que la evolución en la fase anterior, según los informes del PEF haya sido positivas.

Los padres de la menor así como los abuelos paternos y maternos de la misma y en su caso otros parientes que los profesionales de dicho centro consideren necesario acudirán al CAF más próximo al domicilio de la menor para recibir orientación sobre la forma en que han de relacionarse con la menor sin implicar a esta en el conflicto de los progenitores y las pautas educativas que deben seguir cuando la tengan en su compañía con objeto de procurar en la medida de lo posible un trato igualitario de la menor con independencia de la familia extensa con la que se encuentre en cada momento; y por último se significa que la madre asume la obligación de presentar a la menor en el PEF correspondiente salvo caso de imposibilidad física por enfermedad acreditada sin que pueda escudarse par no presentarla en la voluntad de la menor cuya negativa y motivación deberán ser constatadas en caso por la profesional correspondiente del punto de encuentro.

Aquel informe determinaba que se fijara un régimen de visitas progresivo tras dictaminar que no se suspendiera el mismo , todo ello con la supervisión de un

técnico del PEF y tras dos meses si no hay circunstancias que lo desaconsejen se ampliaba; a su vez tras otros dos meses si tampoco existían tales circunstancias ya con pernocta e indicando que la presencia de los abuelos se haga de forma progresiva siguiendo la recomendación de los técnicos y que en paralelo todo el grupo familiar extenso reciba la ayuda y consejo de profesionales adscritos a un CAI y concluyendo que tanto el CAI como el PEF emitan informes de seguimiento periódicos y que la trabajadora Social adscrita al Juzgado supervise la evolución de las visitas y la asistencia social recibida.

Por lo tanto en ninguna de aquellas instancias se recoge tal cláusula remisora al antiguo régimen pactado por las partes en el anterior convenio regulador. Tampoco en el escrito inicial del procedimiento la actora tras pedir que se modifiquen las medidas dictadas en el sentido de suspender las visitas y acomodarlas a un régimen progresivo, tras los informes pertinentes, se propugnó nada en el suplico de la demanda en orden a la reinstauración de las visitas establecidas en el convenio regulador .

Y por su parte el demandado en el escrito de contestación a la demanda se limita a pedir que se desestime la demanda instando las pruebas que allí se reseñaron.

De esta forma incluso la aplicación del art. 448 de la LEC .., hace inatendible esta petición en cuanto lo acordado definitivamente en la resolución judicial no hace sino acoger lo que en su día la parte ahora recurrente acordó con quien era demandada siendo así que el derecho a recurrir queda ceñido y limitado a quienes se hayan visto afectados desfavorablemente en las resoluciones judiciales.

Dicho lo cual no puede sino concluirse en la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la demanda que acuerda el régimen progresivo de las visitas del padre con la hija, libremente pactado por las partes y sin que exista constancia de algún otro elemento susceptible de integrarse en aquel acuerdo que por lo demás a la vista de los informes emitidos se está llevando a cabo bajo la vigilancia y control de los profesionales designados y significando en todo caso que cualesquiera medida que aconseje el interés de la menor podrá adoptarse o acordarse por los interesados. Se confirma así la resolución apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Gracia contra la Sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2008 , por el Juzgado de Primera Instancia n° 24 de los de Madrid, en autos de modificación seguidos, bajo el n° 223/08, entre dicha litigante y Don Ambrosio , debernos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con ¡as indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica, 112009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.