Sentencia Civil Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5140/2008 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00025/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600712

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005140 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000165 /2008

APELANTE: Benigno

Procurador/a: GENMA ALONSO FERNANDEZ

Letrado/a: MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO

APELADO/A: Fausto

Procurador/a: JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a: PALOMA LONGARELA GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 25/10

En Vigo, a veinticinco de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 165/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5140 /2008, en los que es parte apelante- demandada: D. Benigno , representado por la procuradora doña Gemma Alonso Fernández, y asistido de la Letrada doña Lourdes Carballo Fidalgo; y, apelada-demandante: D. Fausto , actuando en su representación su tutor don Roberto , representado por el procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey y asistido de la letrada doña Paloma Longarela García; sobre derecho de servidumbre de paso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 5 de mayo de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Toucedo Rey en nombre y representación de D. Fausto , actuando en su representación su tutor D. Roberto , declarando el derecho del demandado a la servidumbre del derecho de paso exclusivamente en la forma y modo en que se halla establecido, es decir, de servicio a paso a pie, con una longitud de 5,25 m. y una anchura de 2,64 metros en la parte más ancha (lado este, linde con la propiedad del demandado) y 1,74 m. en la parte más estrecha (lado oeste, linde con la carretera); condenando al demandado a que restablezca a su costa, el muro de piedra que marcaba los límites por donde discurría la servidumbre."

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora doña Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de don Benigno , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, formándose el correspondiente Rollo en el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante, y señalándose para la deliberación del presente recurso el día quince de los corrientes.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Afirma el actor en su demanda que el predio de su propiedad se halla gravado con una servidumbre de paso a favor de la finca del demandado; que el trazado del camino de servicio se hallaba perfectamente delimitado (en su lateral derecho entrando) con un muro bajo de piedras y que éste fue retirado por el demandado con ocasión de la ejecución de obras para la colocación de un nuevo portón de acceso a su finca.

Como consecuencia pide: "se dicte sentencia

1. Por la que se declare el derecho del demandado al ejercicio de paso exclusivamente en la forma y modo en que se halla establecido, es decir, servicio de paso a pie de con una longitud de 5,25 m, y una anchura de 2,64 m en su parte más ancha (lado este, linde con la propiedad del demandado) y 1,74 m en su parte más estrecha (lado oeste, linde con la carretera).

2. Se condene al demandado a que restablezca a su costa, el muro de piedra que marcaba los límites por donde discurría la servidumbre.".

Con tales antecedentes resulta evidente que la acción que ejercita la parte actora, con fundamento genérico en el art. 348 del Código Civil y específico en el art. 90. 1 de la Ley 2/2006 de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (el titular del predio dominante no podrá agravar de forma alguna la servidumbre, ni el titular del predio sirviente podrá realizar acto de tipo alguno que suponga menoscabo del ejercicio de la misma), es la negatoria de servidumbre porque ésta no solamente tiene por objeto la declaración de que la finca, en su totalidad, no está sometida al derecho que otro ejerce sobre ella, sino que deviene asimismo viable cuando el titular activo de la servidumbre (dueño del predio dominante) se extralimita en el derecho que le corresponde.

Siendo ello así y correspondiendo la acción negatoria de servidumbre a quien sea o acredite ser propietario del pretendido predio sirviente, es requisito necesario, de acuerdo con conocida doctrina jurisprudencial, que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 27 marzo 1995 ó 13 junio 1998 ), si bien no cabe olvidar asimismo que, doctrinal y jurisprudencialmente, constituye criterio consolidado el expresivo de que, a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio, la acción negatoria de servidumbre no exige por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical; basta una prueba suficiente de su condición de poseedor en concepto de dueño, pues precisamente en este carácter se muestra ya la relación de inmediación con el inmueble, justificando de este modo su legitimación para accionar frente a quien pretenda poseer un derecho real limitativo del dominio. De lo que se deduce que aquel carácter de «probatio plena» requerido en las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, se flexibiliza cuando se trata de una acción negatoria de servidumbre, de modo que tanto el que trate de mantener el derecho correspondiente ante el predio dominante como el que pretenda negarlo, basta con que reúnan la condición de gozar a título de dueño, respectivamente, el predio beneficiado o el gravado (sentencia de 16 mayo 1995 ).

Es claro que, en el presente caso, el actor no ha presentado un título suficiente del dominio que invoca sobre la finca. No se trata solamente de la insuficiencia en tal sentido y desde un punto de vista formal, de una simple Relación de Bienes confeccionada y presentada por el propio interesado a la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, sino que ni siquiera es posible identificar la finca núm. 5 de aquella Relación con la finca a que se refiere la demanda y es que no coincide la medida superficial ni los linderos (por cuanto una - la núm. 5 de la Relación - se trata de finca enclavada entre otras propiedades y la otra - la de litis - tiene sus linderos Sur y Este delimitados por camino público). Ello no obstante, lo que si ha de tenerse por acreditada es la posesión a título de dueño del demandante sobre la finca en cuestión. Y es que todas las declaraciones testifícales califican la finca a que se refiere la demanda como la "finca del demandante", calificación que asimismo utiliza reiteradamente la demandada y que comporta así el reconocimiento de la titularidad (cuando menos por vía de la posesión a título de dueño) como la plena identificación de la misma.

Diversa cuestión, aunque siempre en sede de legitimación activa del actor, sería la relativa a si la zona del camino de servicio a que alude la demanda forma parte integrante de la finca. Evidentemente la única alternativa posible sería la de calificar tal zona de terreno como camino público. No obstante, si el camino que sigue a continuación del portalón colocado por el demandado resulta de propiedad privada (así lo reconocen las partes y lo acredita la escritura pública de extinción de servidumbre que aporta el propio demandado), forzosamente ha de concluirse que el trozo que marca el inicio del mismo desde el Camino de Campelos, resulta de igual condición y, en tal tesitura, no cabe otra posibilidad que la de asignarlo a la finca del demandante.

Segundo.- Reconocida la legitimación del actor, resulta de todo punto evidente que la pretensión declarativa de la demanda, en cuanto pretende limitar el derecho del demandado al ejercicio de la servidumbre, exclusivamente en la forma y modo establecido, habría de integrarse, como antecedente obligado, con la previa declaración de que la forma establecida, bien porque así se fijó en el acto de constitución del gravamen, bien porque así resulte de la posesión determinada por el uso del servicio, es, precisamente, aquella que describe el actor, esto es, servicio de paso a pie con una longitud de 5,35 metros y una anchura de 2,64 metros en su parte más ancha y 1,74 metros en su parte más estrecha.

En tal sentido afirma el actor que la servidumbre de paso, por su lado derecho, se hallaba perfectamente delimitada con un muro bajo de piedras. Más aceptada la existencia de tal asentamiento de piedras como elemento delimitador del camino de servicio, habría de acreditar de modo cumplido el actor, en la medida en que se trata de un hecho constitutivo de su pretensión (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la localización exacta sobre el terreno del muro y, particularmente, su inicio a la distancia de 1,74 metros del muro de bloques que señala el límite del camino por el lado izquierdo, por cuanto se admite que al final de su recorrido y a la altura del portalón alcanza los 2, 64 metros (de modo que, en tal versión, la línea de recorrido del muro sería lógicamente oblicua).

Es llano que a tal efecto no son de utilidad las declaraciones testificales, en la medida en que, como es lógico, los testigos no han procedido a la práctica de medición alguna. Tampoco sirve la documental consistente en los fotogramas que se acompañan a la demanda que, según el actor, mostrarían el surco dejado por las piedras que conformaban el muro; y es que el surco o hendidura que se muestra en tales fotografías fue excavado por el propio demandante, como demuestran las fotografías (anteriores cronológicamente) aportadas por la parte demandada, de suerte que el trazado y configuración del surco se ha hecho por el propio interesado. Finalmente ocurre algo semejante con la prueba pericial: con independencia de que el informe pericial aparezca ratificado en juicio por persona distinta de la que lo suscribe, no puede soslayarse el dato de que las mediciones se hacen y consignan en el "levantamiento topográfico" a partir, exclusivamente, de las indicaciones del solicitante del informe, es decir, del propio demandante, tal y como se hace constar en el propio documento cuando expresa que "los datos consignados en este plano, referidos a límites y titularidad del terreno, han sido facilitados por el peticionario". Por ello, ni siquiera nos hallaríamos ante una prueba pericial en sentido propio, es decir, aquella en la que el perito alcanza unas determinadas conclusiones a partir del análisis y valoración de ciertos datos antecedentes objetivos, porque en el informe de que se trata, lo único que hace el ingeniero técnico forestal es plasmar en un plano las instrucciones del propio interesado, lo que priva a tal dictamen del más mínimo valor. Es patente, en consecuencia, la orfandad probatoria al respecto.

Y no solamente no hay prueba, como se deja expuesto, de la exacta localización topográfica del comienzo del muro, es que, inversamente, pueden valorarse otros elementos de juicio que desvirtúan la versión que al efecto pretende introducir el demandante. Así, carece de sentido lógico que el camino resulte más estrecho en su inicio que a lo largo de todo su recorrido (repárese en que el propio actor sitúa su anchura, a la altura del portal, en 2 metros y 64 centímetros y que, como resulta de la escritura pública de extinción de servidumbre de 11 de mayo de 2007, el ancho del camino, tras superar aquel portal, alcanza los 2 metros y 20 centímetros); los testimonios de las Sras. Alejandra y Eulalia , así como del Sr. Francisco , propuesto por el actor, son claros en cuanto a la afirmación de que el camino era regular, es decir, mantenía la misma anchura y, en fin, si se examina la información gráfica de las certificaciones catastrales unidas a autos o el plano topográfico del Servicio Cartográfico Municipal, se observa con suma claridad que el camino se representa, en todos ellos, con mayor anchura a su entrada.

En definitiva, los hechos constitutivos de la pretensión de la demanda no han quedado debidamente acreditados y, en consecuencia, resulta aplicable la doctrina normativa del art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Tercero.- En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de D. Benigno , contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , revocamos al misma y, en consecuencia, desestimamos la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones en ella deducidas con imposición a la parte demandante de las costas procesales de la instancia y sin hacer especial declaración en cuanto a las correspondientes al recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.