Sentencia Civil Nº 25/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 426/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00025/2010

R.426/2009

SENTENCIA NÚMERO VEINTICINCO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan I. Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En ZARAGOZA, a veintidós de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 0001389/2007D, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 0000426/2009, en los que aparece como parte apelante ARALEGIS,S.L., no comparecida en esta instancia, y como apelada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., así mismo no comparecida en esta instancia, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª Juan I. Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando totalmente la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil ARALEGIS contra la mercantil TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U., debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra, imponiendo al demandante las costas procesales causadas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ARALEGIS, S.L. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 22 de septiembre de 2009, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 9 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute sí la sociedad profesional recurrente contrató los servicios ofertados -y cobrados- por Telefónica de ADSL jurídico.

No existe soporte documental de dicha contratación pero sí unos pantallazos que reflejarían los pasos del iter contractual, contactos telefónicos, compra del producto y, parecería que el alta del servicio. No consta, pese a que se negó en la misma demanda, si en alguna ocasión se hizo uso del servicio por el despacho profesional.

Las dudas en la instancia se resolverán atendiendo a la doctrina de los actos propios pues el despacho abonó durante casi un año el servicio.

SEGUNDO.- La sociedad profesional impugnará el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por cuanto, por una parte, la pretendida contratación se realizó vulnerando todas las garantías que regula el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre , esencialmente ausencia de documental que recoja la contratación efectuada conforme dispone el art. 3 , por escrito o, a propuesta del adherente al medio de comunicación empleado: el art. 5.2 de la misma norma pone sobre la pista de la naturaleza de esos medios, cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y los documentos electrónicos y telemáticos "siempre que quede garantizada su autenticidad... su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado..." Aquí se trata de una contratación telefónica, por lo que el soporte debería haber sido, bien en papel que confirmara la contratación (art. 3 ), bien en grabación sonora.

La norma reglamentaria introduce más garantías frente a una forma de contratación extraordinariamente peligrosa para el consumidor, como lo serán las circunstancias afectantes a la formación de su voluntad y a la constancia de lo contratado. Por eso, para garantizar un consentimiento informado, el art. 2 se exige que con una antelación mínima de tres días se facilite al adherente información sobre todas las claúsulas del contrato y remitirle el texto completo de las condiciones generales.

No hay prueba de la contratación.

TERCERO.- La cuestión se centraría pues en si esa contratación puede deducirse del hecho de que el consumidor viniera abonando el servicio variando su coste entre 80 y algo más de 111 € durante un año. Se argumentó que las facturas no se revisaron y no existía constancia de ese pago.

Este hecho, como hemos razonado, se ha considerado en la instancia como un acto propio que desvelaría que existió conformidad en la contratación.

Importa pues deslindar el concepto jurisprudencial de acto propio.

Y así las sentencias de 21 abril 2006, 29 de enero y 17 julio 2007 y 12 de marzo de 2008 , entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" (sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real».

Importa resaltar algunas consideraciones adicionales contenidas en la sentencia del TS antes citada de 12 de marzo de 2008 a propósito del alcance de esa previa actuación que se pueda considerar vinculante: "la doctrina de los actos propios -dirá la mencionada sentencia- se ha desarrollado alrededor de lo dispuesto en el artículo 7.1 referido a la exigencia de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, por cuanto revela la falta de esta última la actuación contraria a lo previamente realizado mediante actos inequívocos, pero lógicamente implica también que la actuación previa a la que se pretende atribuir efectos vinculantes haya sido efectuada no sólo libremente sino también sin error que fuere excusable en atención a las circunstancias de cada caso pues, como también recuerda la sentencia de 15 junio 2007, «con reiteración ha señalado esta Sala que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (STS de 27 de octubre 2005 , y las que en ella se citan)». Y para el caso concreto la mencionada sentencia negará la aplicación de la doctrina de los actos propios cuando medió error de la parte.

Pues bien en el supuesto de autos la facturación era clarísima en cuanto a esos conceptos y sus correspondientes cuantías cobradas pacíficamente durante casi un año. A criterio de la Sala es demasiado tiempo para apreciar error, descuido o una desatención que llevara a la parte a desconocer lo que se le estaba facturando y cobrando. Hay un acto propio que permite deducir razonablemente que existió contratación. Motivos que deben llevar a la desestimación del recurso.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por ARALEGIS, S.L. contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número diecinueve de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo verbal tramitado en dicho Juzgado con el núm.1389/07 , sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.