Sentencia Civil Nº 25/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 133/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 133/2009

SENTENCIA Nº 25

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 21 de junio de 2010.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto

los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 133/2009 interpuestos contra la sentencia dictada en

grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 868/08 como

consecuencia de las actuaciones de divorcio núm. 30/05 seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de

Barcelona. La Sra. Elena ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal

representada por la Procuradora Sra. Asunción Vila Ripoll y defendida por el Letrado Sr. Francisco Vega Sala. El Sr. Epifanio interpuso recurso de casación, representado por la procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes y defendido

por la Letrada Sra. Silvia Cuatrecasas.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Francesca Bordell Sarro, actuó en nombre y representación del Sr. Epifanio formulando demanda de divorcio núm. 30/05 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2008 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que debía ACORDAR Y ACUERDO estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. RAUL VALL BURGOS- BOSCH en nombre y reprsentación de D. Epifanio contra Dª Elena representada por la Procuradora Dª NICOLASA MONTRO SABARIEGO decretándose:

1º. Efectos legales:

la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Epifanio y Dª Elena .

Cesa la presunción de convivencia pudiendo los cónyuges vivir separados.

Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran podido conferir.

Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

2º. Efectos patrimoniales:

Atribución a D. Epifanio del uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 . Esta atribución será hasta el momento en que se lleve a cabo la acción de división del patrimonio común.

3º. Dª Elena deberá pagar a D. Epifanio la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (33.658?) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

4. No realizar condena en costas debiendo cada Parte hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5º. Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de Monistrol de Montserrat donde se encuentra inscrito el matrimonio a fin de que se realicen las anotaciones que procedan en sus Libros".

Por Auto de fecha 3 de octubre de 2008 se aclaraba la Sentencia dictada, con la siguiente parte dispositiva:

"Se aclara la sentencia dictada el día 22 de Abril de 2008 en las presentes actuaciones en el sentido de que:

- En el encabezamiento de la sentencia donde dice que el Procurador del actor es Raul Vall Burgos-Bosch ha de decir Francesca Bordell Sarro y donde dice que el letrado del actor es Marco Antonio Bonaterra Silvani ha de decir Raúl Vall Burgos- Bosch.

- En la página cuatro fundamento de derecho segundo donde dice "Por tanto, las pretensiones del demandado quedan así reducidas a las referidas a los efectos legales del divorcio y a la petición de la compensación económica" ha de decir "Por tanto, las pretensiones del actor quedan así reducidas a las referidas a los efectos legales del divorcio y a la petición de la compensación económica".

- En la misma página cuatro, en el fundamento siguiente "segundo", segundo párrafo donde dice "Contra este auto la demandante interpuso recurso de reposición" ha de decir "Contra este auto la demandada interpuso recurso de reposición".

- Se corrige el orden correlativo de los fundamentos de derecho dado que se han repetidos dos "segundos" y dos "cuartos" y ha de constar un segundo y un cuarto".

Por Auto de 9 de febrero de 2009 se aclaró nuevamente la Sentencia, con la siguiente parte dispositiva:

"Que debía ACLARAR la sentencia 31/2008 dictada en el presente procedimiento quedando redactado el punto 3º del fallo de la siguiente forma: "Dª Elena deberá pagar a D. Epifanio la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (33.658 euros) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda en un período de tiempo de tres años".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 15 de mayo de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ASUNCIÓN VILA RIPOLL, en nombre y representación de Doña Elena , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de Abril de 2.008 , aclarada por Autos de 3 de Octubre de 2.008 y 9 de Febrero de 2.009, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, en proceso contencioso de divorcio nº 30/2005 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia y autos aclaratorios, en el sentido de atribuir a la demandada el uso de la vivienda familiar, y ajuar doméstico, hasta el momento de la división del acerbo común de las partes.

Además dejamos sin efecto el pronunciamiento de condena a la demandada a satisfacer al accionante la suma de 33.658 euros, al ser materia que ha de quedar al margen del proceso de divorcio.

En lo demás confirmamos la parte dispositiva de la sentencia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias procedimentales".

Tercero.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que se admitieron a trámite dándose traslado a las partes para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 17 de mayo de 2010 se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 14 de junio de 2010.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de los recursos.

1.- La representación de Dª Elena interpone recurso extraordinario de infracción procesal y de casación que formula en base a las siguientes cuestiones:

A) Recurso extraordinario de infracción procesal que fundamenta en los números 2º, 3º y 4º del art. 469. 1º LEC . En síntesis, a través de diversos y diferenciados motivos, entiende que la inadmisión de la reconvención interpuesta reclamando una pensión compensatoria, realizada por el Juez de instancia y confirmada por la sentencia recurrida, vulnera diversos preceptos procesales relativos a la congruencia de la sentencia (artos. 216 y 218 LEC), art. 454 LEC y art. 24 CE en concreto el derecho a obtener la tutela efectiva sin que pueda producirse indefensión, así como el art. 770.2 LEC relativo a la infracción de norma legal que rige los actos y garantías del proceso cuando hubieren podido producir indefensión, procediendo la declaración nulidad de actuaciones -según el suplico del escrito de interposición del recurso de casación- y en forma subsidiaria, caso de no apreciarse dicho motivo (el de nulidad al amparo del art. 469. 1.3 LEC ) se proceda a casar la sentencia recurrida y dictar otra nueva sentencia sobre el fondo dando lugar a la pensión compensatoria solicitada, y

B) Recurso de casación que basa en la vulneración del art. 84 Codi de Familia (en adelante CF ).

2.- La representación de D. Epifanio interpone recurso de casación combatiendo dos de los pronunciamientos de la sentencia relativos a las medidas económicas derivadas de la disolución del matrimonio como son la atribución de la vivienda conyugal a la esposa y la denegación de pensión indemnizatoria que fundamenta en diversas infracciones que articula a través de siete motivos.

SEGUNDO.- Inadmisión de reconvención deduciendo pensión compensatoria e infracción procesal que determina la nulidad de actuaciones por haberse producido indefensión.

1.-Por razones sistemáticas hemos de examinar, con carácter previo, el motivo cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal deducido por la representación de Dª Elena cuya estimación comportaría la declaración de nulidad de actuaciones.

2.- Los antecedentes necesarios para su resolución son los siguientes:

a) La demandada Dª Elena contestó a la demanda formulada por el Sr. Epifanio y formuló reconvención interesando la suma de 1.814, 50 euros mensuales como pensión compensatoria.

b) En 8 de Marzo de 2006 se dicta auto inadmitiendo a trámite la reconvención por la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona ya que ".. no se dan los presupuestos del art. 770. 2 LEC ".

c) En 14 de Marzo de 2006 se formula reposición que, tras diversas vicisitudes procesales, es resuelta por Auto de 29 de Marzo de 2008 no dando lugar al recurso de reposición. Posteriormente, en escrito de 3 de abril de 2008 (f. 596) se reserva la parte el derecho de reproducir la cuestión (inadmisión de reconvención y no resolución de la pensión compensatoria) al recurrir contra la sentencia definitiva, si fuera procedente.

d) El recurso de apelación se interpone, entre otros motivos y causas, por la inadmisión de la reconvención y la infracción del art. 770. 2 LEC , puesto que debió admitirse a trámite la reconvención, si bien no se solicita explícitamente -en el suplico del recurso- la nulidad de actuaciones sino la fijación de una pensión compensatoria en la suma de 1.814,50 euros, y

e) La sentencia recurrida en el fundamento tercero tras declarar que la juzgadora "a quo" ha cometido en las actuaciones del proceso de divorcio una evidente irregularidad procedimental al no admitir a trámite la demanda reconvencional formulada por la esposa en solicitud de la constitución de una pensión compensatoria añade que " .. debió postular en la presente alzada ... la declaración de nulidad de actuaciones .. en lugar de pretender que la Sala de apelación entre en el conocimiento de la cuestión de fondo de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, sin haberse cumplimentado el trámite del traslado de la reconvención, al objeto de poder alegar lo que a su derecho conviniere .." y concluye que "...En su consecuencia, y no siendo procedente la declaración de la nulidad de actuaciones, que procedería tan solo a instancia de parte, es de rechazar la pretensión de la recurrente de constituir en su favor una pensión compensatoria ..."

3.- El art. 469. 1. 3º LEC establece que es causa de infracción procesal cuando se ha producido una infracción de norma legal que rigen los actos o garantías del proceso, invocándose en el presente supuesto el art. 770. 2 LEC , que determine la nulidad o hayan provocado indefensión.

El art. 770. 2 d) LEC dispone que sólo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Sobre la naturaleza de la pensión compensatoria es unánime la jurisprudencia del TS (SSTS. 2 Diciembre 1987, 10 Febrero 2005, 17 Julio 2009 y 9 Febrero 2010, entre otras ) y este TSJC (SSTSJC 29/2006, de 10 de julio, 4/2009, de 2 de febrero y 5/2010, de 28 de enero ), que estiman queda sujeta al principio dispositivo y puede ser renunciada, por lo cual no presenta problemática alguna respecto a que se trata de uno de los supuestos en que el art. 770. 2 d) LEC dispone que resulta admisible la reconvención. Téngase presente que la pensión compensatoria tiene carácter dispositivo en cuanto se encuentra basada en un interés privado y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable como también puede desprenderse de los artos. 76. 3 b) y 84 CF.

El art. 469. 1. 3º LEC añade que junto a la infracción de norma legal (art. 770. 2 d ) LEC), en el supuesto examinado por inadmitirse a trámite la reconvención por pensión compensatoria, se precisa -para la admisión del motivo- que ello determine la nulidad o hubiere podido producir indefensión. Y en el caso presente se ha producido efectiva indefensión pues ni ha podido presentarse prueba para justificar su derecho a la pensión compensatoria ni se ha resuelto sobre el extremo solicitado, comportando la nulidad de actuaciones. Nótese que la indefensión para ser admisible requiere -SSTS 19 mayo y 6 de junio de 2008 y 30 de Junio de 2009 y STSJC 14/2010, de 7 de abril , entre las más recientes, con cita de jurisprudencia del TC- que:

" ...a) .... Se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 145/1986, de 24 de noviembre ; b) .. Se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional (SSTC186/1998, 145/1990, 230/1992, 106/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; y c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca (STC 57/1984, de 8 de mayo )... , incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre )».

Por tanto, concurren los presupuestos y requisitos del art. 469. 1. 3º LEC que comportan la nulidad de actuaciones, con los efectos que seguidamente se dirán.

La sentencia recurrida no decreta dicha nulidad por entender, como se ha expuesto precedentemente, que no fue instada por la representación de la apelante expresamente la nulidad de actuaciones y por tanto no cabe declarar la nulidad "ex officio" con devolución de los autos al Juzgado de 1ª Instancia.

Para alcanzar dicha conclusión parte de un entendimiento excesivamente rigorista del recurso de apelación formulado ya que la pretensión de pensión compensatoria requería previamente el examen de sus presupuestos a la luz de la prueba practicada que no fue admitida en la instancia ni pudo practicarse en la alzada, por lo cual, necesariamente, debía entenderse que dicha pretensión de pensión compensatoria no solamente lo era a los efectos de su efectiva determinación en la alzada sino también debía comportar el análisis y la regularidad del proceso seguido en la instancia para su fijación ya que volvió a reproducir la cuestión en el escrito de recurso invocando el art. 454 LEC . La inadmisión de la reconvención deducida por pensión compensatoria, que no podría decidirse en un proceso ulterior, comportaba una efectiva indefensión a la parte y a la postre una nulidad de actuaciones como consecuencia de dicha indefensión al no poderse determinar en el recurso de apelación la concreta fijación de la pensión compensatoria sin anteriormente poder justificar la concurrencia de sus circunstancias, y todo ello a pesar de la actuación procesal de la recurrente que debió ser más clarificadora en el recurso de apelación lo que no impide, sino todo lo contrario, declarar la nulidad al amparo del art. 469. 1. 3 LEC

Con dicha conclusión no se produce una declaración "ex officio" de la nulidad de actuaciones que, en esta sede, cumple con todos los requisitos pues se agotaron todas las medidas y recursos previos, por lo cual, produciéndose desde la primera instancia una petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo según se desprende la "causa petendi" de la reconvención expresa interpuesta -inadmitida a trámite- ha de concluirse necesariamente declarando la nulidad de las actuaciones con estimación del recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto por la representación de Dª Elena .

TERCERO.- Alcance de la nulidad.

1.- La sentencia recurrida confirma en parte la de instancia y revoca dos de los pronunciamientos referidos a la atribución del domicilio conyugal y al pago de una determinada cantidad. En dicha sentencia, parcialmente asumida por la de segunda instancia, se decretaba:

A) La disolución por divorcio del matrimonio, con cesación de la convivencia, revocando todos los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieren podido conferir y añadía que, salvo pacto en contrario, cesaba la posibilidad de vincular bienes privativo del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y

B) Como efectos patrimoniales: (a) Se atribuye a D. Epifanio el domicilio -extremo revocado por la sentencia de apelación- que lo realiza a favor de Dª Elena , y (b) Se condena a ésta al pago de 33.658 euros, pronunciamiento también revocado por la sentencia de apelación.

2.- La nulidad decretada se referirá solamente a los efectos patrimoniales y por tanto quedan firmes los pronunciamientos relativos al vínculo y demás consecuencias previstas en el apartado A) anteriormente señalado, retrotrayéndose las actuaciones al momento en que se inadmitió la reconvención por pensión compensatoria, procediéndose a dar traslado a la contraparte para que pueda contestarla y continuándose con la tramitación, por lo cual, la sentencia que deberá dictar el Juez de 1ª Instancia se pronunciará, exclusivamente, sobre los efectos patrimoniales interesados como son la atribución del domicilio conyugal, pago de la cantidad de 33.568 euros solicitada por D. Epifanio y pensión compensatoria interesada por Dª Elena .

A consecuencia de decretarse la nulidad parcial de la sentencia y de las actuaciones queda afectado y sin contenido el recurso de casación interpuesto por D. Epifanio al retrotraerse las actuaciones al momento procesal en fue inadmitida a trámite la reconvención, si bien no afecta y queda firme el pronunciamiento sobre el vínculo, según lo expuesto anteriormente.

CUARTO.- Costas

No ha lugar a imponer las costas de los recursos interpuestos a ninguna de las partes por decretarse la nulidad parcial de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

1º/ Ha lugar al recurso de extraordinario de infracción procesal interpuesto por la Procuradora Dª Asunción Vila Ripio en representación de Dª Elena contra la sentencia dictada en el Rollo de apelación 868/2008 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , con fecha de 15 de mayo de 2009.

2º/ Declaramos la nulidad parcial de actuaciones y decretamos su reposición al momento procesal en que fue inadmitida la reconvención por pensión compensatoria, quedando firme el pronunciamiento sobre la disolución del matrimonio en el sentido expuesto en el fundamento tercero de la presente resolución, y

3º/ No ha lugar a la imposición de las costas de los recursos deducidos por Dª Elena y D. Epifanio .

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman la Presidenta y los Magistrados indicados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.