Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 403/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 403/2010-A

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 30/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 7 DE GAVÁ. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 25/2011

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 30/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Gavá. Exclusivo violencia sobre la mujer a instancia de Dª. Agueda incomparecida en esta alzada contra D. Luis Angel representado por la Procuradora Dª. Mª. Paz López Lois y dirigido por la Letrada Dª. Beatriz Aubert Vallmitjana y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Febrero de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Dña. Agueda y estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Luis Angel y en consecuencia se desestima la petición de divorcio de los cónyuges y se acuerdan las siguientes medidas: 1. Mantener la atribución de la guarda y custodia de la menor Loreto a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2.- Se acuerda someter a la familia a una terapia conjunta con seguimiento trimestral a realizar en ejecución de sentencia, debiendo el terapeuta que se designe remitir con esa frecuencia informes al juzgado sobre la evolución de la terapia familiar así como del seguimiento del régimen de visitas.- 3.- Se fija el siguiente régimen de visitas del padre con la menor Loreto : los primeros 3 meses de terapia familiar no se fija régimen de visitas alguno.- a partir de los siguientes 3 meses y si asi lo aconseja el terapeuta: un día intersemanal, que en defecto de acuerso de fija en el miércoles a la salida del colegio hasta las 20 horas que deberá retornar la menor al domicilio materno y los sábados alternos desde las 10 horas hasta las 20 horas, siendo el lugar de entrega y recogida el domicilio materno.- a partir del sexto mes y así lo aconseja el terapeuta: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que deberá retornar al domicilio materno y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que en defecto de acuerdo se fija en los miércoles. En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, serán atribuidas por mitad a cada progenitor debiendo escoger la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de verano de este año se regirán por el régimen correspondiente a los seis primeros meses y las sucesivas se dividirán en períodos alternativos y sucesivos de 15 días los meses de julio y agosto debiendo escoger la madre los años pares y el padre los impares.- Procede mantener el resto de medidas acordadas en la sentencia de separación contenciosa dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá de 31 de enero de 2007 en autos de separación nº 778/04.- No ha lugar a condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez en sustitución del juzgado de Instrucción núm. 7 de Gavá, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, se dictó sentencia en fecha 27 de Abril de 2009 en un procedimiento de modificación de medidas de una anterior sentencia de separación, mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Agueda así como también parcialmente la reconvención formulada por su ex-consorte, al no acogerse la petición de este último relativa a la declaración de divorcio interesada; manteniéndose por lo que hace a la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio las medidas establecidas en la sentencia de separación.

Frente a la expresada resolución se alzó Don Luis Angel , interesando su revocación y que en esta alzada sean acogidos los pedimentos por él solicitados en su escrito de demanda relativos a la declaración de divorcio y fijación de una pensión de alimentos a su cargo y en favor de la hija menor común, Loreto , de 100 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por Don Luis Angel , al compartir los argumentos expresados por la Juzgadora del primer grado en el FJ 3º de su resolución, ya que, en primer término, habiéndose presentado inicialmente demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en una previa sentencia de separación, no cabe por medio de reconvención la introducción de una pretensión de divorcio, con arreglo a lo preceptuado en el art. 770.2 de la LEC. Y , por otro lado, en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes del matrimonio, se interesa asimismo por el Ministerio Público la confirmación de la sentencia recurrida, por cuanto que -según afirma- no se ha acreditado una modificación de carácter esencial de las circunstancias económicas del padre ni tampoco de las necesidades de los hijos; siendo así que, por lo que hace al hijo mayor de edad, éste continua con sus estudios y de ninguna manera es económicamente independiente.

SEGUNDO.- Aduce el recurrente, en primer término, una errónea interpretación del artículo 770.2 de la LEC , al no haberse acogido en la Sentencia del primer grado la solicitud de declaración de divorcio por él interesada en su demanda reconvencional.

"Prima facie" es posible mantener que no le asiste la razón al recurrente, en los términos que por él se pretende, ya que la Sra. Juez del primer grado en el FJ 3º de su resolución ha motivado suficiente y adecuadamente su decisión para no acoger la pretensión antedicha; sin embargo, aún sin dejar de reconocer que en líneas generales el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal no justificarían la alteración de la pretensión ejercitada en un procedimiento de modificación de medidas definitivas -habida cuenta de que el cumplimiento de los requisitos procesales es de orden público, y escapa, por tanto, al poder de disposición de las partes y también del propio órgano jurisdiccional ( STC 90/1986 ), pudiendo ser comprobado y exigido por el propio juzgador "ex" oficio-, en el caso que nos ocupa -al no haberse producido polémica o controversia alguna entre las partes respecto de este extremo, hasta el punto que la esposa ni siquiera se ha opuesto al recurso formulado de contrario; es más, como es posible apreciar en el petitum de su escrito de contestación a la demanda reconvencional (fol. 79) llega a interesar la declaración de divorcio del matrimonio-, por evitar al ahora recurrente y, en definitiva, también a su consorte, un peregrinaje procesal a todas luces costoso e innecesario, se ha de acoger su pretensión y, revocando el pronunciamiento de la sentencia del primer grado, declarar en el presente procedimiento la disolución del vínculo matrimonial de las partes por divorcio.

Aunque, como se ha dejado expresado, por distintos razonamientos, se acoge el primer motivo del recurso.

CUARTO. - Respecto del segundo motivo alegado por el recurrente, resulta acreditado en lo actuado por el informe de su vida laboral, que el hijo común mayor de edad no goza todavía de independencia económica; es más, ni siquiera ha interrumpido su formación académica. En este sentido, el tratamiento en orden a la pensión de alimentos a establecer a cargo del padre para uno y otro hijo es disímil, ya que en cuanto a la hija menor de edad, Loreto , resulta de aplicación lo preceptuado en el art. 143.1 del CF , mientras que en el caso del mayor de edad y sin independencia económica, Adriá, habrá de aplicarse el art. 259 al que nos reenvía el art. 76. 2 del mismo cuerpo legal. Así las cosas, y habida cuenta de que la cantidad de 100 euros mensuales interesada por el padre respecto de la hija menor ni siquiera se acerca a la que por esta Sala se viene estableciendo para casos de extrema penuria del progenitor no custodio, deberá mantenerse la suma de 200 euros mensuales fijada en la sentencia del primer grado; reduciéndose a 100 euros mensuales la determinada en favor de Adriá, habida cuenta del distinto tratamiento que habrá de darse a esta pensión alimenticia con arreglo a los preceptos indicados con anterioridad.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso no ha de conllevar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Maria Paz López Lois en nombre y representación de Don Luis Angel y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Gavá. Exclusivo violencia sobre la Mujer, en fecha 27 de Abril de 2009 , en el sentido de declarar el divorcio del matrimonio formado por Doña Agueda y Don Luis Angel , celebrado en fecha 9 de Enero de 1983, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Procédase a inscribir dicho Divorcio en el Registro Civil correspondiente.

Se establece una pensión de alimentos de 100 euros mensuales a cargo del progenitor paterno en favor del hijo común mayor de edad y sin independencia económica, Adriá, que será revalorizable conforme al IPC anual, con efectos en ambos casos desde la fecha de nuestra sentencia. Se mantiene la Sentencia del primer grado en todo lo demás.

No se verifica una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTIN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO