Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 453/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 5

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Ramón Romero Navarro

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 474/2005

ROLLO DESALA Nº 453/2010

En Cádiz a 8 de febrero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 , representada por la Pdora. Sra. Guzmán López, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Muñoz.

Ha sido apelada la INTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Dávila Casares.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 11/enero/2010 en el procedimiento civil nº 474/2005, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada , por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección , acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso debe ser solo parcialmente estimado. En lo sustancial debemos coincidir con el Juez a quo a la hora de desestimar la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de la InterComunidad demandada de fecha 19/marzo/2005 y en tal sentido damos por reproducidos y hacemos nuestros los razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida. Como se verá, el único aspecto con el que hemos de manifestar nuestra discrepancia es el relativo a la fijación de la cuota de participación conforme a la cual han de liquidarse los gastos comunes correspondientes a la Comunidad de Propietarios Centro Comercial DIRECCION000 . Veámoslo.

1. Falta de convocatoria para la Junta celebrada el día 19/marzo/2005 . El primer motivo que autoriza el recurso y que fundamenta la impugnación de la referida Junta es la falta de constancia de citación a su Presidente -integrante de la Junta de la InterComunidad según el art. 12 de las Normas sobre Régimen Interior-en la forma prevista en el art. 9.1, h) de la Ley de Propiedad Horizontal . Y efectivamente nada consta al respecto por escrito, sin que tampoco sea posible, tal y como se sugiere en la Sentencia recurrida, que la imposible carga del hecho negativo de la ausencia de citación pese sobre la Comunidad de Propietarios actora.

Ahora bien , con apoyo en la tesis jurisprudencial citada por la representación letrada de la apelada que tiende a flexibilizar la apreciación del requisito que analizamos, consideramos que el conjunto de circunstancias que rodean la referida convocatoria nos han de llevar a tenerla por efectivamente realizada. Se trata, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/septiembre/2007 a cuyo tenor: "Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15 , párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes( S.S.T.S. 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 ). Lo que se pretende es dinamizar la vida de la Comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad( ST.S. 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva , de armonizar los Derechos de los comuneros con los de la propia Comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros ".

En este sentido, aun reconociendo que el Derecho de información de los comuneros es esencial, sin embargo, tal Derecho no puede ser interpretado de manera absoluta, sino que también se deberá de tener en cuenta cuál es la práctica habitual en el que se realizan las convocatorias , la actuación del propietario que alega tal falta de convocatoria, hasta incluso si los acuerdos han perjudicado o no al propietario que alega su nulidad.

Llevado todo ello al supuesto litigioso resulta que el sistema ordinario de citación a los Presidentes de las distintas Comunidad de Propietarios que formaban la InterComunidad era mediante la entrega de la citación en mano. De hecho el que lo era de la Comunidad de Propietarios actora admitió que para la Junta precedente, esto es, la celebrada el día 1/diciembre/2004, tal fue el medio a través del cual fue citado. No se explica, por otra parte , que ese mismo medio no fuera usado también para la Junta litigiosa tal y como ha declarado en su interrogatorio el administrador de la InterComunidad. Nótese que cuando la Junta de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial se reúne el día 28/junio/2005 y solicita explicaciones al administrador de la InterComunidad no se menciona como tema esencial el problema de la falta de citación. Por lo demás, los acuerdos impugnados, como se verá, pese a ser eventualmente perjudiciales para la Comunidad de Propietarios actora no venían a ser sino la aplicación estricta de las normas estatuarias.

2. Falta de capacidad y legitimación de los presidentes asistentes a la Junta celebrada el día 19/marzo/2005 para la adopción de los acuerdos impugnados . El motivo carece de consistencia. Supuesta la formación de la Intercomunidad, su funcionamiento ha de acomodarse al régimen de los complejos inmobiliarios privados del art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal . Y siendo ello así, la Junta de Propietarios compuesta por los Presidentes de las Comunidad de Propietarios integradas (art. 24.3,a de la Ley de Propiedad Horizontal y art. 12 de las Normas de Régimen Interior) adoptan sus acuerdos de conformidad con lo previsto en la citada Ley, siendo solo precisa la previa obtención de la mayoría de la que se trate en las Comunidades particulares cuando sean exigibles mayorías cualificadas para la adopción de acuerdos.

Y siendo todo ello así, estamos ante meros acuerdos de administración enderezados a realizar obras de mantenimiento y adecuación en elementos comunes preexistentes , cuales eran la piscina y las pistas de tenis entre otros. Quiere ello decir que no eran exigibles las mayorías previstas en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, sino la mayoría ordinaria prevista en el apartado 3º del referido precepto. Se trataba, en definitiva, de meras obras de conservación, que no implicaban innovación alguna ni alteración de la estructura o fábrica de los elementos comunes ya presentes en la InterComunidad a los efectos previstos en los arts. 11.2 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .

3. Falta de consignación en el Orden del Día del acuerdo relativo a la liquidación de las cuotas pendientes de pago por la Comunidad de Propietarios Centro Comercial DIRECCION000 . Es también cierto que en el Orden del Día de la Junta impugnada no estaba incluida la liquidación de la deuda pendiente de pago por la Comunidad actora y que sin embargo se acordó fijarla en la suma de 1.385,42 euros correspondiente a débitos pendientes generados entre julio de 2003 y enero de 2005.

A nuestro juicio carece de cualquier virtualidad tal impugnación. De entrada debe hacerse notar que nada tiene ella que ver con la eventual deuda cuya exigibilidad es la que discute el apelante y en la que subyace su verdadera impugnación. Su propósito, claramente desvelado en el conjunto de sus alegaciones, era enfrentarse a la distribución de los gastos extraordinarios para la reparación de determinados elementos comunes que en cuantía final de 141.904,38 euros se había aprobado en la Junta de marzo de 2005. Pero es que además , la deuda liquidada no sirvió de título para reclamación alguna al amparo del art. 812.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso la irregularidad en la adopción del acuerdo habría tenido alguna trascendencia. Antes al contrario, resulta que una parte de la tan citada deuda cuando se liquidó estaba ya saldada desde muchos antes -la InterComunidad terminó por reconocer que las sumas de 160,48, 255,39 y 317,80 euros habían sido pagadas en fecha 24/abril/2004- y que otra parte lo fue voluntariamente por la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial con posterioridad, como tuvo ocasión de acreditar cuando se recurrió en apelación el auto de archivo de fecha 24/enero/2007.

4. Determinación de la cuota de participación aplicable al pago de los gastos comunes por parte de la Comunidad de Propietarios Centro Comercial DIRECCION000 . En el recurso se acusa, no sin razón , que sobre el particular no ha existido pronunciamiento alguno en la Sentencia recurrida. El problema no se refiere a la exigibilidad del crédito aprobado en la Junta impugnada a la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial, sino al coeficiente de participación que se aplica para liquidar la suma por ella debida. Y es que la Administración de la InterComunidad aplica un coeficiente a los efectos de los arts. 5 y 9.1,e de la Ley de Propiedad Horizontal del 8,46% de lo que se sigue una cuota de 12.022,62 euros, cuando las partes han terminado por convenir que según el título aquél era del 6,76% , si bien debe advertirse que en la demanda la actora lo eleva al 7,070% lo cual de por sí habla de la confusión que se mantiene al respecto.

Lo sucedido al parecer se origina en la Junta celebrada el día 29/agosto/1990, esto es, casi al comienzo de la vida comunitaria en la que se aprueba que la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial participe en los gastos comunes con un coeficiente del 8,46% que en la práctica incrementaba el establecido en el título con carácter general en un 25%. Con ello se procuraban hacer efectivas , bien que de forma groseramente inadecuada, las especialidades establecidas en el art. 5 de las Normas de Régimen Interior respecto de ella, esto es, que su participación en el pago de los gastos generados por las zonas verdes y soportales se incrementaban en un 25% y en los de vigilancia extra en verano también se elevaban en un 50%. Parece, aunque tal dato no haya sido fehacientemente corroborado en los autos, que tal coeficiente ha venido siendo arrastrado en sucesivas anualidades.

Pues bien, ante todo ello hemos de remitirnos a lo ya razonado al respecto por esta sección en supuestos similares como el resuelto por Sentencia de fecha 23/abril/2009 (Rollo nº 59/2009 ) o en la de 21/septiembre/2010 (Rollo nº 273/2010 ). Y es que la teoría es clara y aparece bien recogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo sobre el arts. 5 y 9.1,e de la Ley de Propiedad Horizontal y el sistema de distribución de los gastos generales entre los copropietarios, señala que , en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título constitutivo o lo especialmente establecido en los Estatutos , y que, si bien puede ser modificado o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos, para que tal cambio de distribución tenga una vocación de permanencia y de duración es necesario que se acuerde la modificación del título constitutivo o de los propios Estatutos.

Por todas, citemos la sentencia del Tribunal Supremo de 3/diciembre/2004 : "En la S.T.S. de 2 de febrero de 1991 , se expresa que la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración:

1ª. El sistema de distribución de los gastos generales que , en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el Título constitutivo en régimen de Propiedad Horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido.

2ª. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos ".

Es así que caben reglas especiales para la distribución de gastos, que es precisamente lo especialmente establecido en el mencionado en el precepto, ya incorporándolas formalmente en los Estatutos para que tengan vocación de permanencia , ya al momento de distribuirlos en razón de que concurra alguna circunstancia especial. Sigue diciendo la citada Sentencia " que, en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos , y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo , sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior ".

De lo dicho se sigue que un acuerdo sobre distribución de gastos contrario a lo dispuesto en el título constitutivo, aunque sea temporalmente asumido por la Comunidad de Propietarios no implica una modificación ni de él ni de los Estatutos, ni obliga a aquella a tener que estar a lo decidido en anualidades precedentes.

En otras palabras, hemos de reiterar como no podía ser menos que el coeficiente de participación que corresponde a la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial es el establecido en el título con las modificaciones que aparecen recogidas en el art. 5 de las Normas de Régimen Interior.

5. Análisis del deber de contribuir la al pago de los gastos comunes aprobados en la Junta celebrada el día 19/marzo/2005 . Dicho lo anterior , queda por determinar si el gasto aprobado en la Junta de la InterComunidad impugnada también es de cargo de la Comunidad de Propietarios actora, siempre bajo la oportuna aplicación de su verdadero coeficiente de participación. Nótese que en principio sin matización alguna salvo en alguna puntual partida , al tratarse de gastos ajenos a los previstos en el referido art. 5 de las Normas de Régimen Interior.

No es desde luego argumento para exonerarse del débito aprobado en la Junta el hecho de que nunca le haya sido reclamado. En realidad se entiende mal la alegación. Con independencia de que en anteriores ocasiones , o incluso en la Junta anterior, no se hubiera acordado que la actora participara en la ejecución de las obras de conservación y mantenimiento litigiosas, ello no consolidaba Derecho alguno a verse indemne de su pago en el futuro. Son de aplicación las mismas ideas para entender que sin modificación estatutaria expresa no puede ni incrementarse el coeficiente de participación, ni consolidar exoneraciones puntuales al pago de créditos que son de cargo de todos los comuneros.

Y siendo ello así, los Estatutos (art. 3 ) y las Normas de Régimen Interior (art. 4) son claras a la hora de hacer responsable a la Comunidad de Propietarios actora de gastos como los litigiosos, en tanto no están incluidos en las exclusiones expresamente previstas en el art. 5 de las tan citadas Normas ("servicios de luz de escaleras y vestíbulos, portales , ascensores, etc "). Poco importa al respecto que en la Junta de fecha 1/diciembre/2004 se efectuara una distribución del gasto extraordinario que nos ocupa solo entre los propietarios de viviendas, dado que en todo caso han de ser preferentes las normas estatuarias.

SEGUNDO .- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la estimación parcial de la demanda justifica asimismo la ausencia de condena en costas respecto de las causadas en la 1ª Instancia

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto ,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 11/enero/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada,revocamos la misma en el exclusivo sentido de declarar que la cuota de participación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 es la establecida en el título constitutivo con las salvedades establecidas en el art. 5 de las Normas de Régimen Interior de laINTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y en función de ella le debe ser exigida su contribución a los gastos comunes de la citada Intercomunidad; todo ello sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y , en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.