Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 740/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 25/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 135/2.008

Rollo Apelación Civil n º 740/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 19 de Enero de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Miriam , representada por el Procurador Doña Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado Don Manuel Luis Fernández Márquez, y como parte apelada DON Genaro , representado por el Procurador Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendido por el Letrado Don Joaquín Cortés Peña, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 2 de Julio de 2.010 aclarada por auto de fecha 8 de Septiembre del mismo año cuyo fallo literalmente transcrito dice: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la Procuradora DÑA. ELOISA FONTÁN ORELLANA, en nombre y representación de DÑA. Miriam contra D. Genaro , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio, por divorcio, formado por DÑA. Miriam Y D. Genaro , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Se atribuye a la madre DÑA. Miriam la guarda y custodia del hijo Lulciá, permaneciendo la patria potestad sobre le mismo compartida por ambos progenitores.

Las vistas del padre con el hijo menor quedarán sujetas a los acuerdos que al efecto alcancen los mismos. Los gastos que se originen como consecuencia de los desplazamientos del menor desde Jerez a Barcelona, y viceversa, serán satisfechos por el demandado.

Se atribuye al hijo menor Lluciá y a la madre DÑA. Miriam el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Jerez de la Frontera, calle DIRECCION000 nº NUM000 , así como del ajuar doméstico en ella existente.

Se fija en 350 euros mensuales la cantidad que el padre deberá abonar a la esposa, en concepto de alimentos para el hijo Lluciá, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Miriam , y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios del hijo menor deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y, en su caso de discrepancia, decidirá el Juez; se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, los originados por viajes escolares, becas de estudios, colonias, campamentos, talleres o escuelas de verano y semejantes y los gastos escolares que se originen al inicio del curso escolar tales como matrícula, uniformes, material escolar, libros y manuales.

El préstamo hipotecario con el que se encuentra gravado el domicilio familiar, las derramas o cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, el IBI y el seguro de hogar del domicilio familiar así como los gastos que generen los inmuebles adquiridos conjuntamente durante el matrimonio serán abonados por ambos cónyuges al 50%. Las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y los gastos de consumo de la luz, agua, gas, etc. Del domicilio familiar deberán ser abonados por la actora.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de separación de bienes que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas."

Y auto aclaratorio cuya parte dispositiva decía: "DISPONGO RECTIFICAR la sentencia de 2 de Julio de 2.010 en el sentido de que donde dice: .... el préstamo hipotecario con el que se encuentra gravado el domicilio familiar........ , DEBE DECIR ........ le préstamo hipotecario suscrito por los cónyuges con la entidad La Caixa........."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Miriam se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 17 de Enero de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" para el establecimiento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común de menor edad así como, dentro de lo que serían las cargas familiares, la no obligación del pago de la mitad de las cuotas comunitarias de la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien resulta evidente que los principios de rogación y dispositivo se encuentran bastante limitados en aras a la afección a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Delimitado el objeto del recurso y por lo que se refiere a la primera de las cuestiones aludidas, la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 siguiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

Sentadas las anteriores premisa jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, como bien dice la Juez "a quo" debe presumirse que las necesidades del menor son las comunes de un niño de su edad al no acreditarse cualesquiera otras que exijan una especial relevancia, y, por lo que se refiere a las posibilidades del padre, de la abundante documental que consta en los autos se infiere perfectamente el volumen de sus ingresos mensuales así como los pagos que ha de afrontar, incluidos los gastos del viaje para la efectividad del régimen de visitas, por lo que la relación de proporcionalidad es suficientemente adecuada, procediendo la desestimación del motivo.

Finalmente, queremos precisar que en materia de cuotas ordinarias de comunidad de propietarios es criterio constante de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien, como progenitor custodio, viene atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil, donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación. Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 25 de Mayo de 2.005 y 1y 20 de Junio de 2.006 , el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal, de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación. No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio. No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528 , previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500 , dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Miriam y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Miriam contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.