Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 595/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 595/10 - AUTOS Nº 188/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO VERBAL

MAGISTRADO SR. José Requena Paredes.

S E N T E N C I A N º 25

En Granada, a veintiuno de enero dos mil once.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Requena Paredes, Presidente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 595/10- los autos de Juicio Verbal nº 188/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril , seguidos en virtud de demanda de Empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Granada, S.A. contra Dña. Constanza y D. Adriano .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el letrado D. Luis García-Trevijano Rodríguez en nombre y representación de EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTOS DE GRANADA, S.A., frente a Adriano y Constanza , debo condenar y condeno a los demandados a restituir a la empresa demandante los 0'21 m2 indebidamente apropiados de la plaza de garaje n° NUM001 , en beneficio de la plaza de garaje n° NUM000 de su propiedad, limítrofe con aquélla, (ambas descritas en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución), para lo cual deberán desplazar la línea divisoria de ambas plazas de garaje la distancia necesaria hasta que la de la actora quede con una superficie útil de 14'64 m2, en lugar de los 14'43 m2 de que dispone ahora, según el informe pericial emitido por el perito D. Rubén , de fecha 09-10-2009.

Todo ello sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento." .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de noviembre de 2010, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, Empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Granada, S.A., que había sido promotora del edificio, en régimen de propiedad horizontal, sito en C/ DIRECCION000 , de Motril, para 24 viviendas de protección oficial, otros tantos trasteros y 52 plazas de aparcamiento, 28 de ellas no vinculadas a las respectivas viviendas, formuló demanda en ejercicio de la acción reivindicatoria contra el matrimonio demandado propietario, dentro de ese edificio, de una vivienda dúplex tipo DIRECCION001 , del trastero nº NUM002 y de la plaza de garaje nº NUM000 , por haber alterado sus líneas de delimitación que, al desplazarlas por las que servían de separación original con la plaza nº NUM001 , propiedad de la actora, ha invadido ésta en una superficie de 0'73 m2, cuya restitución se postula con la demanda.

La sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda, ordenó reintegrar 0'21 m2 de cabida con objeto de que una y otra plaza dispongan de una misma superficie, 14'64 m2 en lugar de los 14'85 m2 de que disponía la plaza de la actora, superior a los 14'43 m2 de que, aún con esa invasión, disponía la plaza nº NUM001 de los demandados cuando, según el título, una y otra, igual que para el resto de plazas, debían ser idénticas en sus dimensiones con una superficie útil, computando elementos comunes, de 25'53 m2 y real de 5'5 m. x 2'62 m. = 14'41 m2, superiores a las dimensiones mínimas reglamentariamente exigidas por las normas técnicas de viviendas de V.P.O. (2'20 x 4'50).

Aquietados los demandados con la decisión judicial, se alza discrepante contra ella la sociedad demandante a través de un recurso en cuyos dos primeros motivos denuncian indefensión por infracción de las normas procesales reguladoras de la prueba pericial en el Juicio Verbal, acompañando el motivo segundo de la censura por error en la valoración de la prueba pericial para, en el tercero, denunciar, como motivo de fondo, la vulneración de su derecho de propiedad y dedicar el último motivo para, con estimación de los motivos anteriores, solicitar la condena de los demandados a soportar las costas devengadas en la primera instancia. La cuantía del procedimiento quedó fijada en 185'29 €.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto de esta apelación, los dos primeros motivos, sin mayor practicidad para la decisión del recurso, plantea dos problemas diferentes en orden a la prueba pericial. El primero, más enfatizadamente expuesto como germen de indefensión e infracción legal, es el relativo a la posibilidad de proponer, practicar y admitir la realización de una prueba por perito judicial, a instancia de cualquiera de las partes, en este caso del demandado, en el Juicio Verbal con contestación oral a la demandada, que fue lo acordado por el juzgador de instancia al considerar la misma pertinente y necesaria para poder resolver la litis, ante lo que consideró un grave vacío probatorio, pues ni el dictamen extrajudicial aportado por la actora venía acompañado de la promesa o juramento de imparcialidad (art. 335.2 de la LEC ) ni medía la superficie con que contaba la plaza del demandado lo que impedía conocer si con la alteración había superado lo que por título le correspondía, y por otro lado la propia demandada no había presentado dictamen sobre ese extremo que el juzgador consideraba necesario.

La viabilidad de esa prueba pericial judicial en Juicio Verbal con contestación oral, no es sino uno más de los múltiples problemas e interrogantes irresolutos que surgen de la regulación que la actual LEC hace de la prueba pericial y, singularmente, en el Juicio Verbal, que llanamente la desconoce y silencia, hasta resultar dudoso saber si con tal omisión, en realidad, el legislador quiso prohibirla dentro de lo que la Doctrina ha calificado de caos normativo en el contexto de un amplio y desorganizado conjunto de preceptos desperdigados a lo largo del texto legal, y donde el diseño del propio Juicio Verbal común impide el encaje con la práctica de la prueba pericial que se propone y admite tras la contestación a la demanda al romper el principio de concentración y unidad de acto, exigiendo el art. 440 que las partes acudan al mismo con la prueba de que dispongan y no tener otra posibilidad de practicarla, una vez admitida, que acudir, como aquí sucedió, al mecanismo de la interrupción de la vista con apoyo, también forzado, en el art. 193 de la LEC .

Posibilidad, como criterio forense, muy restringida y minoritariamente seguida tanto en la práctica de los tribunales como por la Doctrina, de ahí su desuso en la práctica cuando no determinante de su expresa inadmisión aún a costa de cercenar el derecho constitucional de las partes a valerse de los medios de prueba pertinentes, especialmente cuando la parte demandada prescinde de aportar un dictamen pericial extrajudicial por pasividad o despreocupación ,pero que era necesaria y util y su admisión ,razonable y justificada a los fines de justicia a que ha de aspirar toda resolución judicial, su práctica.

Así se acordó y practicó. No hay duda de que la prueba era útil pero el ostensible error de apreciación-medición del perito designado, tal como denuncia la apelante, empañó prácticamente toda su eficacia, además de confundir al juzgador.

Como es sabido, la valoración de la prueba que compete al Tribunal de segunda instancia cuando es impugnada permite remediar el error de una prueba que "per se" ninguna indefensión real producía con su práctica con virtualidad para acarrerar su nulidad, como tampoco resultaban justificadas las reservas del propio juzgador al dictamen aportado con la demanda ante la omisión formal en la declaración de imparcialidad (art. 335.2 LEC ), sólo relevante como factor de valoración de la prueba cuado el informe no se somete posteriormente a ratificación y contradicción en juicio. Con ello quedó sanado el óbice procesal e incluso se tuvo en cuenta en el único extremo de interés cual era determinar la superficie realmente invadida que justifica la exacta petición de la actora cuantificándola métricamente.

TERCERO.- El tercer motivo y nuclear del recurso lo representa la solución dada a una acción reivindicatoria cuyos tres clásicos requisitos (justificación del dominio por el actor; identificación de lo reivindicado como propio; y ocupación indebida o sin mejor derecho por el demandado), pese a concurrir claramente no vino acompañada de la recuperación de todo el terreno unilateralmente invadido por los demandados como reacción a lo que consideraron un incumplimiento de la promotora demandante en el espacio asignado a su plaza de aparcamiento nº NUM000 , y dentro de un contexto que también ha trascendido a las actuaciones en que distintos propietarios, titulares de las plazas nº 36, 37 y 45, todos ellos con similar diseño, delimitación y parecida ubicación, al parecer borraron las líneas originales de separación señalizando otras con pintura a costa de menguar la superficie de la colindante, titularidad de la promotora. Así se reflejaba en el dictamen acompañado a la demanda y así se advertía con elocuencia en el croquis y reportaje fotográfico acompañado al mismo, en claro y arbitritrario atentado a la propiedad ajena, por más que trate de justificarse, tanto por disponer esas plazas de menor superficie que la asignada en el título; en la falta de coincidencia con el proyecto o en la pérdida de funcionalidad de las mismas.

Pues bien, no solo no se ha probado la inidoneidad de la plaza nº NUM000 en su configuración anterior a la alteración, aunque tampoco ese era el objeto de este procedimiento, ni su superficie resultaba insuficiente a estos fines y así se declaró en el expediente administrativo sancionador nº NUM003 seguido por la Comunidad de Propietarios contra la promotora demandante cuya resolución de 12 de Abril 1996 concluyó excluyendo únicamente a esas cuatro plazas antes citadas como objeto de pleitos similares al que nos ocupa de la necesidad de adoptar medidas correctoras

Pero es más, aunque así hubiera ocurrido, tampoco ello justificaría la usurpación realizada tomándose la justicia por su mano o reivindicando de facto una mayor superficie a costa de desplazar la línea divisoria actuando de este modo al margen de la única acción legítima que correspondía a los demandados que no era otra que exigir de la promotora-vendedora de la vivienda, trastero y aparcamiento el adecuado e íntegro cumplimiento de su obligación, dentro de las llamadas acciones personales o contractuales, pues es sabido que el comprador no tiene acción ni puede instar la acción reivindicatoria y lo mismo cabe decir de la de deslinde, frente a su vendedor, pues el ejercicio de las acciones reales entre las partes de un contrato cede ante la personal que surge del previo negocio civil celebrado y del derecho a exigir su cumplimiento ( SSTS de 17 de marzo y 16 de diciembre de 1993 o 16 de marzo de 1998 , entre otras muchas).

CUARTO.- Así las cosas, aunque existiera ese incumplimiento y se hubiera entregado menor superficie de la que correspondería a esa plaza, lo que ya se descartó y nada se ha probado al respecto, esa falta de entrega por no haberse transmitido, privaba a la parte, tanto en la vertiente activa como pasiva, del Derecho a la acción reivindicatoria, pues entre tanto, aún existiendo el contrato la falta de entrega material en todo o en parte de la supuestamente adquirida, entraña la ausencia de la "traditio" que, en un sistema jurídico como el nuestro fundado en la teoría del título y el modo (art. 609 del Código Civil ) impediría al comprador entre tanto reivindicar o justificar un dominio suficiente y apto que por no pertenecerle aún es ineficaz para la reivindicatoria ( STS de 20 de febrero de 1995 A. 1694). Pese a ello, los demandados lo que hicieron, sin el menor disimulo, fue ocupar de hecho el terreno reivindicado al margen del proceso legal, en actitud no tolerable por nuestro Ordenamiento, que por ello ha de reaccionar restableciendo la totalidad del terreno invadido, tal como en igual sentido ya se pronunció esta misma Sección Tercera en sentencia de 23 de abril de 2010 (Rollo nº 196/09 ) al conocer de invasión similar dentro del mismo edificio por parte, en aquella ocasión, de los titulares de la plaza nº 45 en detrimento de la nº 46.

Si ello ya sería suficiente para acoger el motivo del recurso y estimar íntegramente la demanda, su procedencia sobre la totalidad del espacio reivindicado, transcurridos 16 años de la venta, se refuerza aún más ante la evidencia de que la decisión judicial, además de ser de muy compleja ejecución dada la insignificante superficie que manda reintegrar (21 dm.), lejos de conseguir la equidad, ecuanimidad e igualdad superficial entre las dos plazas en controversia, lo que hace es aumentar el desequilibrio privando a la actora de parte del espacio que le corresponde, pues mientras asigna a esta 14'43 m2, en la de los demandados, a esa misma cabida, habría que sumar, y ese era el error imputado al perito judicial, toda la superficie, no concretada, que ocupa la plaza por el lado opuesto a la franja desplazada (hasta la pared y entre los pilares), sin contar, además, con la invasión que por su ancho ha conseguido, aparentemente también, al desplazar a su vez esa línea, adentrándose en el pasillo común o zona de maniobras y cuya recuperación, por haber sido objeto de reivindicación tardía, quedó excluida del objeto del procedimiento.

QUINTO.- La estimación de la demanda y del recurso determina la expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y el no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas por este recurso (arts. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Granada, S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril en Juicio Verbal seguido con el nº 188/09 de fecha 16 de diciembre de 1009 , que se revoca en parte y en el sentido de condenar a la codemandada a restituir a la actora-apelante, desplazando la línea divisoria hasta que la plaza de garaje nº NUM001 recupere los 0'73 m2 de superficie usurpada a su dominio, posesión y goce pacífico, y al pago de las costas devengadas en la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las de esta alzada a ninguna de las partes y devuélvase a la apelante el depósito constituido.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.