Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 563/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00025/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0101203

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.MERCANTIL 1 (ANT.1ªINST.8-MER.) de LEON

Procedimiento de origen: INCIDENTES 0000485 /2009

Apelante: EXCAL SA

Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE

Abogado:

Apelado:ADMON CONCURSAL LAGUN AIR S.A.

Procurador: SRª MARTINEZ ANTON

Abogado:

S E N T E N C I A Nº. 25/2011

Iltmos. Sres.

D. MANUEL GARCÍA PRADA. Presidente.

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada .

En la ciudad de León, a Dos de Febrero de dos mil once.

VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante la entidad ADE INTERNACIONAL EXCAL, S.A. (EXCAL), representada por el Procurador Sr. Calvo Liste, siendo parte apelada la Administración Concursal de la mercantil LAGUN AIR S.A., en liquidación, representada por la Procuradora Sra. Martínez Antón, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nº. 8 y Mercantil de León dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Pablo Juan Calvo Liste, en nombre y representación de ADE INTERNACIONAL EXCAL SA, en ejercicio de acción de resolución del contrato de patrocinio suscrito en fecha 1 de noviembre de 2006 con la concursada LAGUN AIR SA, con expresa condena de la actora al pago de las costas procesales.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador Ildefonso del Fueyo Álvarez, en nombre y representación de LAGUN AIR SA, contra ADE INTERNACIONAL EXCAL SA, a quien condeno a abonar a aquella la suma de 794.090,40 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, sin que proceda la emisión de pronunciamiento de condena en costas, de manera que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 31 de Julio de 2009 , se interpuso recurso por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 26 de Enero de 2011 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones controvertidas en la alzada.

La Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil desestima la demanda incidental formulada en solicitud de la declaración de resolución por incumplimiento del contrato de patrocinio existente entre las partes. Considera que los incumplimientos en que se basaba la acción no han sido acreditados y no revisten en ningún caso más que carácter accesorio respecto de la obligación asumida con carácter principal cual es la utilización de logotipos en la estructura exterior de las aeronaves y en los elementos interiores y la verificación de los vuelos y oferta de plazas cuyo cumplimiento no ha sido cuestionado en la demanda. El cese de operaciones verificado por la concursada el 9 de octubre de 2008 que no es controvertido si supone un incumplimiento contractual pero es posterior al de la actora que en aquellas fechas ya adeudaba el importe de las mensualidades de agosto, septiembre y parte del mes siguiente. Argumenta que el incumplimiento de la concursada es posterior al de la actora reconvenida y estima parcialmente la demanda reconvencional por las mensualidades de agosto y septiembre y la parte proporcional del mes de octubre hasta el cese de las operaciones de la concursada que supone una suma de 794.090,40 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda. Todo ello, con imposición de las costas de la demanda principal a la parte actora y sin imponer las de la reconvención que fue estimada en parte.

La parte recurrente alega la infracción de la jurisprudencia reiterada en materia de resolución de contrato por incumplimiento, una valoración incorrecta de la prueba en relación con los incumplimientos de LAGUN AIR y su alcance, plantea que el cese de las operaciones de vuelo implica la estimación de la acción de resolución, argumenta la improcedencia de la reconvención formulada y finalmente discute la condena en costas contenida en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Resolución del contrato por incumplimiento. Doctrina Jurisprudencial.

La parte recurrente señala que no es requisito para la resolución "la existencia de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, que frustre la finalidad perseguida con el mismo", que es citado en la sentencia recurrida con referencia a la Sentencia del T.S., de 8 de abril de 1999 . Indica la recurrente que el Tribunal Supremo cambió la doctrina sobre este punto. Se plantea en este motivo de recurso la infracción de la jurisprudencia reiterada en materia de resolución de contrato por incumplimiento y error en la valoración de la prueba por entender acreditado el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para declarar la resolución contractual y por ello procedente la resolución del Convenio de Patrocinio fehacientemente comunicada por la entidad actora el 26 de agosto de 2008 , debiendo haber sido estimada la demanda.

Alegado como primer motivo del presente recurso, la incorrecta aplicación del art. 1.124 del C. Civil , se hace necesario reiterar la jurisprudencia existente, sobre el significado y contenido del citado precepto, y así, señala la STS. de 21 de marzo de 1.986 que es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la que establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS, de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ). 4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS, de 5 de mayo de 1.970 ). 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS. de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas.

Afirma asimismo la STS. de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de esta Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991 , 17 de mayo y 2 de julio de 1.994 , entre otras). Por su parte, en la STS. de 20 de mayo de 1.998 se dice que el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS. de 10 de marzo de 1.983 ), pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo ( STS. de 18 de noviembre de 1.983 ), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento ( SSTS. de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1.985 ). Y en la STS. de 4 de diciembre de 1.998 se concluye que la doctrina jurisprudencial moderna establece que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 4 de marzo de 1992 , 22 de marzo , 2 de abril , 26 de julio y 19 de octubre de 1.993 ).

Por su parte, en la STS. de 19 de mayo de 2.008 se afirmó que "como declaró la sentencia de 4 de enero de 2007 - con cita de las de 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 - "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2005 -. Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante sentencias de 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 -".

Así pues, debe partirse de que se encuentra superada la jurisprudencia interpretativa del artículo 1.124 del Código Civil , que exigía para la prosperabilidad de la acción de resolución del contrato, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, y en la actualidad basta con un cumplimiento relativo o defectuoso, con anormalidad o demoras excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil de manera que llegue a frustrar el fin económico del contrato, quebrantando la mutua buena fe negocial. Por otra parte, esa misma jurisprudencia insiste en que para que el incumplimiento justifique la resolución del contrato, es necesario que sea esencial, es decir, que frustre la finalidad del mismo. Por ello, la prestación incumplida ha de ser una prestación básica, excluyéndose la resolución cuando el incumplimiento recae sobre obligaciones accesorias o no principales.

En resumen, la Jurisprudencia del T.S considera que procede la resolución contractual cuando exista un incumplimiento de la obligación por parte de una de las partes bastando que frustre la finalidad económica de la relación, imputable a la parte incumplidora, bien por no querer, bien por no poder cumplir lo que había acordado (vid Ss. T.S de 5 de Abril de 2006 , 10 de Julio de 2003 y 29 de Diciembre de 1.997 ). Es verdad que para que proceda la resolución contractual, ha de haber un verdadero incumplimiento, referido a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.

La reciente Sentencia del TS de 3 de Noviembre del 2010 vuelve a incidir en el anterior concepto y señala: "La jurisprudencia de esta Sala viene declarando con reiteración que no se precisa un incumplimiento doloso y rebelde por parte del obligado, sino que basta para la resolución la situación objetiva de frustración de los fines perseguidos por las partes al contratar, malográndose las legítimas aspiraciones de las partes ( sentencias de 18 noviembre 1983 , 31 mayo 1985 , 13 noviembre 1985 , 18 marzo 1991 , 18 octubre 1993 , hasta las más recientes de 31 octubre 2006 y 17 febrero 2010). Y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 )". La Sentencia del TS de 6 de Septiembre del 2010 señala: "Concretamente, en la sentencia de 31 enero 2008 , se dice que "[...] a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato", citando en apoyo de esta tesis la sentencia de 9 de marzo de 2005 , donde se afirma que: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago pueda tener lugar- sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 - que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde", bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario- sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas-". Llegando a afirmar la sentencia de 10 mayo 2007 que "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde. Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino solo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución" (Asimismo STS 15 de julio 2003 , y las que en ella se citan). (También SSTS 7 marzo 2008 , 3 febrero 2006 , 28 diciembre 2000 , 26 julio 2001 y 18 abril 2002 ). Y la STS de 12 de Marzo del 2009 recuerda la "existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado......".

Tal doctrina jurisprudencial es tenida en cuenta por la resolución recurrida. Así se cita la Sentencia del TS de 31 de enero de 2008 y la de 30 de octubre del mismo año para concluir que los incumplimientos invocados como fundamento de la pretensión resolutoria ejercitada no han resultado acreditados y en cualquier caso versan sobre obligaciones que revisten carácter accesorio respecto de la obligación asumida con carácter principal.

Y más allá del debate puramente doctrinal la parte recurrente insiste en la infracción de la jurisprudencia del artículo 1.124 CC por errónea aplicación del requisito relativo a la frustración del fin del contrato por aplicación de la superada doctrina de la voluntad rebelde al cumplimiento ya que en la página cinco de la sentencia se dice que no "bastan meras sospechas ni meros incumplimientos accesorios siendo necesaria la constancia de una manifiesta intención incumplidora". Sin embargo, analizando detalladamente los razonamientos de la resolución recurrida resulta claro que la conclusión es que la concursada venía cumpliendo regularmente sus obligaciones durante el período al que corresponden las sumas reclamadas, aunque a partir del 9 de octubre cesa de forma radical en la atención de las cláusulas contractuales. Por tanto ningún razonamiento se introduce relacionado con la intención incumplidora de la entidad en concurso sino que todas las conclusiones del fundamento de derecho quinto se hacen en función del impago previo de las mensualidades reclamadas por la entidad que solicita la resolución contractual. Y en el anterior fundamento jurídico de la Sentencia se indicaba que no existió incumplimiento esencial o relevante de las obligaciones por la entidad concursada, razonamientos que en modo alguno infringen la doctrina jurisprudencial antes relacionada existente sobre la materia.

Como resumen de lo expuesto y sintetizando los requisitos que han de darse para que la resolución contractual prospere, poniendo los mismos en relación con la prueba obrante, debemos examinar, siempre a la luz del contrato suscrito entre las partes, si el mismo ha sido incumplido por quien es parte demandada, si dicho incumplimiento es esencial, y si en el mismo no ha tenido intervención alguna quien acciona en resolución, accionante que a su vez, ha debido cumplir con sus obligaciones.

La parte recurrente considera que acreditó el cumplimiento de los requisitos que se exigen para la resolución contractual. Así en primer lugar la existencia de un contrato sinalagmático entre las partes, el Convenio que se debe considerar como un contrato de patrocinio publicitario consistente en la promoción de los productos de Castilla y León por parte de LAGUN AIR y el pago de la ayuda económica por parte de EXCAL. En segundo lugar el incumplimiento grave de LAGUN AIR que entiende se produjo en el verano de 2008 cuando salió públicamente a la luz la grave situación económica por la que estaba atravesando la empresa y que dañaba seriamente la imagen de los productos de Castilla y León promocionados y la ocultación de este hecho que supuso un incumplimiento del Convenio de Patrocinio que frustró su finalidad y el incumplimiento de concretos aspectos relativos al material promocional. Además del definitivo incumplimiento producido el 9 de octubre de 2008 cuando se suspendieron las operaciones de vuelo de la compañía, planteando error en la valoración de la prueba y en la apreciación y alcance de los incumplimientos. En tercer lugar se argumenta que la demandante ha cumplido con sus obligaciones pues el incumplimiento de LAGUN AIR es previo y se remonta a julio de 2008, siendo comunicada la resolución del convenio el 26 de agosto de 2008, momento en que las mensualidades impagadas de agosto, septiembre y octubre de 2008 aún no habían sido devengadas. Y por último se dice que se produjo la frustración del fin del Convenio y la ocultación de la grave situación económica por la que atravesaba la compañía supuso una vulneración grave de las exigencias de la buena fe contractual y una pérdida de confianza que frustró el fin del Convenio así como la suspensión de los vuelos sin los que no hay promoción posible.

Con independencia de que el examen más detallado de las causas de incumplimiento se hace en los siguientes motivos del recurso debemos señalar que en este apartado coincidimos con los acertados razonamientos expuestos en la resolución de Primera Instancia. Partiendo de los términos exactos del convenio o contrato de patrocinio firmado entre las partes litigantes no se aprecia incumplimiento de una obligación esencial en el hecho de que la concursada no comunicara a la demandante las dificultades económicas por las que atravesaba. Y tampoco se aprecia una relación directa entre tales dificultades y el compromiso vinculado a los productos patrocinados por la actora. La parte recurrente no discute que el contenido del convenio en sus términos literales fue cumplido en todo momento sin que se haya acreditado en el procedimiento que se produjera un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contraídas con anterioridad al cese de operaciones. En definitiva, la utilización de logotipos en la estructura exterior y en los elementos interiores de la aeronave, el cumplimiento de un mínimo de operaciones comerciales y la oferta de plazas con origen y destino en los aeropuertos de Castilla y León, no ha sido puesta en duda tampoco en el escrito de recurso. Y en la fecha en que se remitió la carta resolviendo el contrato no consta ningún incumplimiento de alguna de las obligaciones esenciales del contrato.

TERCERO.- Valoración probatoria. Incumplimientos de LAGUN AIR y su alcance.

En el segundo motivo de recurso se alega que la Sentencia establece a su libre arbitrio y sin justificación alguna cuáles de los soportes publicitarios son esenciales y cuáles no. Señalan que según el Anexo I del Convenio, doc. Nº 4 de la demanda se recogen dichos soportes publicitarios sin distinción alguna entre los mismos y por tanto sin que sean principales los logotipos en la estructura exterior de la aeronave y accesorios la revista o el catering de a bordo. Incluso se dice que el material interior como la revista o el catering serían más eficaces para promocionar los productos de Castilla y León que el logotipo exterior que los pasajeros muchas veces ni ven. En esta línea argumental se mantiene que el incumplimiento relativo a los artículos de promoción en la revista de la compañía o la introducción de productos de Castilla y León en el catering de a bordo deben ser considerados como incumplimientos graves y resolutorios. Y dicho incumplimiento se demuestra porque LAGUN AIR había dejado de solicitar artículos para la revista de la compañía, no había incluido el plan de promoción enviado entre los materiales a distribuir a los viajeros y no había respondido a la petición de EXCAL de facilitar un listado de proveedores castellanoleoneses del servicio de catering a bordo.

A cada uno de tales incumplimiento da correcta y razonada respuesta la Sentencia de Primera Instancia que considera no justificados dichos incumplimientos. Ciertamente no consta que la empresa EXCAL determinara el material promocional que debía ser distribuido entre los viajeros, no se justifica que la revista de la compañía no fuera entregada en los vuelos y la obligación de solicitar artículos para la revista no aparece reflejada en el Convenio suscrito, siendo evidente finalmente el contenido del pacto referido al catering pues expresamente el convenio recoge "compromiso por parte de LAGUN AIR para introducir, en la medida de lo posible , productos de las empresas de Castilla y León en el catering servido a bordo, en función de las características de los propios productos, que los hagan viables para el catering a bordo". En esta alzada compartimos las conclusiones alcanzadas en la Sentencia recurrida sobre falta de justificación de un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por la empresa en concurso que justifique la resolución contractual solicitada.

Y respecto de la ocultación de la grave situación económica la recurrente insiste en la trascendencia que tal hecho produciría en cuanto al incumplimiento grave del Convenio pues siendo la obligación esencial la de promocionar los productos de Castilla y León se considera esencial la imagen de la compañía a los efectos de dicha promoción. Nuevamente la parte recurrente insiste en sus anteriores argumentaciones y manifiesta su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por la Sentencia de Primera Instancia pero sin aportar justificación alguna suficiente para demostrar el error del Juzgador. Ciertamente no existía una obligación concreta, derivada del Convenio, de comunicar la situación económica de la empresa. Se dice que debió hacerse por exigencias de la buena fe pero al respecto son meras especulaciones las que permiten deducir que el Convenio no podía ser cumplido teniendo en cuenta el plazo de vigencia del mismo, próximo a finalizar, y la importancia de la contribución económica de la empresa patrocinadora que interrumpe su obligación de pago con la trascendencia que ello ha tenido al menos en la aceleración de la situación de insolvencia, tal como resulta del auto de declaración de concurso e informe de la administración concursal.

Y así puede observarse que la parte actora no ha presentado prueba que justifique los incumplimientos alegados y no se aprecia en modo alguno error en la valoración probatoria siendo las conclusiones alcanzadas en Primera Instancia perfectamente razonadas y coherentes.

CUARTO.- Tercer y cuarto motivo de recurso: Resolución por incumplimiento de LAGUN AIR al cesar las operaciones de vuelo a partir del 9 de octubre de 2008. Improcedencia de la Reconvención.

La petición resolutoria requiere la justificación por la parte actora de que procedió al exacto cumplimiento de sus obligaciones y resulta acreditado el impago de las mensualidades de agosto, septiembre y la correspondiente a parte del mes de octubre.

Argumenta la recurrente que las mensualidades de agosto y septiembre de 2008 no se habían devengado ya que había resuelto el contrato con fecha 26 de agosto de 2008 mediante la carta remitida que es una comunicación fehaciente de la resolución del Convenio y que en todo caso procede la resolución.

Y nuevamente debe señalarse que el incumplimiento de la concursada es posterior al de la actora y la carta de 26 de agosto de 2008 tampoco supone el ejercicio de la facultad de resolución contractual dados los términos en los que se encuentra redactada y que en la fecha de la misma no se ha podido constatar incumplimiento por parte de la concursada.

La reciente Sentencia del TS de 4 de Octubre del 2010 recuerda la doctrina que ha sido correctamente aplicada por la Sentencia recurrida en cuanto a la posibilidad de solicitar la resolución contractual la parte que ha incumplido sus obligaciones y así señala "A tal respecto la jurisprudencia - sentencias, entre otras, de 22 octubre 1985 , 14 abril y 30 junio 1986 , 13 marzo 1990 , 18 marzo y 22 mayo 1991 , 9 mayo 1994 , 24 octubre 1995 y 24 abril 2000 - es reiterada en el sentido de que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1124 del Código Civil , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben", y en el mismo sentido la STS de 22 de Junio de 2009 y 30 de Abril de 2010 .

Acreditado el impago de las mensualidades de agosto y septiembre de 2008, así como la parte del mes de octubre, resulta clara la consecuencia aplicada y la procedencia de rechazar la pretensión de resolución que fue ejercitada en la demanda así como confirmar el apartado de la Sentencia que estima parcialmente la reconvención pues consta plenamente acreditada la deuda reclamada por las mensualidades impagadas.

QUINTO.- Infracción del artículo 394 LEC en materia de Costas. Principios sobre imposición de Costas. Aplicación al supuesto analizado.

La Sentencia recurrida impone las costas de Primera Instancia a la parte actora por aplicación del principio de vencimiento al haber sido totalmente desestimada la demanda y no hace expresa imposición de las de la reconvención por su estimación parcial.

La parte recurrente considera que el incumplimiento grave y resolutorio de LAGUN AIR impide imponer las Costas del procedimiento y que tampoco procedería la imposición por el criterio del vencimiento atenuado. Así argumenta que si concurría causa resolutoria a partir del 9 de octubre de 2008, debió estimarse parcialmente la demanda y por tanto no hacer imposición de costas. Y además pretende que se aplique la excepción prevista para el supuesto de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho pues resultaría abierta la vía para no imponer las costas cuando se hayan puesto de manifiesto dudas acerca de si el litigante vencido tenía razones para fundamentar su pretensión o no.

En lo que se refiere a las costas de primera instancia los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: el vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), el vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y el allanamiento de la parte demandada.

En relación con la primera de estas situaciones el artículo 394.1 sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el artículo 523 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , el criterio objetivo del vencimiento (rechazo total de las pretensiones), aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho. Así pues, el precepto de la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales ha sido tratada por el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991 , 22 de junio de 1993 , 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 ), pronunciándose en el sentido de que para "la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada".

En este supuesto, entendemos que la parte recurrente no tiene razón cuando alega que la demanda debió ser estimada parcialmente a causa del grave incumplimiento de la concursada que se produjo con el cese de operaciones que está plenamente acreditado. Pero al respecto debemos mantener la argumentación recogida en anteriores fundamentos cuando se ha desestimado la pretensión resolutoria ejercitada por la parte actora debido a la constatación del incumplimiento previo de su obligación de pago y falta de legitimación para solicitar la resolución de un convenio que previamente había incumplido. Se considera entonces que se ha producido una desestimación íntegra de la demanda no existiendo motivos para no imponer las Costas a la parte reclamante, tal como hace la Sentencia ahora recurrida.

Por otro lado, la recurrente plantea la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición. Y analizando las circunstancias concurrentes en este supuesto para la apreciación de los supuestos requeridos para la excepción resulta que no se alega jurisprudencia contradictoria en la materia y tampoco se aprecia que el caso litigioso presente dudas en los hechos alegados y probados o en la interpretación del Convenio que ligaba a las partes contendientes. El reconocimiento del incumplimiento de la concursada es insuficiente para no aplicar el principio general de vencimiento en materia de costas procesales, pues las consecuencias del mismo no son las pretendidas por la parte recurrente ya que existió una falta de pago de su obligación anterior y por tanto un incumplimiento previo que provoca las consecuencias antes expuestas.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto rechazando las alegaciones de la parte recurrente y confirmando los razonamientos de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas.

En materia de costas de esta alzada dada la desestimación del recurso procede su imposición a la parte recurrente, art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil ADE INTERNACIONAL EXCAL, S.A. (EXCAL), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 8 y Mercantil de León de fecha 31 de Julio de 2009 , en los autos de Incidente Concursal Nº. 485/09, Concurso ordinario 925/08, que CONFIRMAMOS, con imposición de las COSTAS de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.