Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 357/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00025/2011

Fecha: 26 DE ENERO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 375 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Apelante y demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:DªMª DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES

Apelado y demandante: D. Efrain

PROCURADOR:Dª PALOMA RUBIO CUESTA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2182/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.68 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a veintiséis de enero de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2182 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 375 /2010 , en los que aparece como parte apelante C. DIRECCION000 NUM000 representado por la procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES , y como apelado D. Efrain representado por la procuradora Dª. PALOMA RUBIO CUESTA , sobre impugnación acuerdo Junta de Propietarios , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2182/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 68 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Manuel Eduardo Regalado Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 68 de Madrid se dictó sentencia con fecha 16 de Julio de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda presentada por D. Efrain representado en autos por el procurador Sr. Rubio Cuesta, contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital, representado en autos por el Procurador Sr. Hurtado de Mendoza Lodares debo:1.- declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en la junta general ordinaria de fecha 29 de mayo del año 2008 por la comunidad de propietarios demandada respecto a la modificación de la cuota de participación en el gasto de calefacción, por ser contrario a la ley al no encontrarse en el orden del día.2.- mantener y mantengo la distribución del gasto de calefacción entre los propietarios con arreglo al número de elementos de calefacción existentes en cada vivienda como ha tenido lugar desde hace más de treinta años.3.- declarar y declaro el derecho del actor a ser reembolsado de las cantidades satisfechas indebidamente desde el mes de junio del año 2008, hasta que sea regularizada la cuota de participación en el gasto de calefacción de acuerdo al número de elementos existentes en cada vivienda, condenando a la comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.4.- los anteriores sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas."

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Mª del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelación de la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid frente a la Sentencia dictada en primera instancia en fecha de 16 de julio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 2182/2008 . En dicha resolución judicial se estimó la demanda por allanamiento parcial de la parte demandada a la pretensión de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de fecha 29 de mayo de 2008 por no encontrarse en el orden del día, relativo a la distribución de los gastos de calefacción por coeficientes en lugar de por elementos que hasta entonces regía en la Comunidad, y al haberse rectificado por el actor la primitiva pretensión en el acto de la Audiencia Previa al solicitar de forma subsidiaria la nulidad por ser necesaria la unanimidad para la adopción de tal acuerdo, según se explicó en el primer fundamento de derecho de la sentencia apelada, al concurrir la carencia sobrevenida de objeto por la nulidad acogida con carácter principal.

SEGUNDO.- El objeto del recurso radica en la limitación temporal de los pronunciamientos segundo y tercero del fallo de la sentencia, tal y como se han reseñado en los antecedentes fácticos de la presente resolución, hasta el día 3 de febrero de 2009, y en la solicitud de que se le impongan las costas de la celebración de la Audiencia Previa en la primera instancia a la parte actora. Por la parte apelada se opuso a los motivos del recurso, solicitando su desestimación.

TERCERO.- La Sala considera, una vez examinado lo acaecido en las actuaciones y atendiendo a los argumentos esgrimidos por ambas partes litigantes en el presente recurso, que el primer pedimento de la apelación debe prosperar porque efectivamente el día 3 de febrero de 2009 se adoptó el acuerdo en Junta de la Comunidad de Propietarios apelante, consistente en la anulación por unanimidad del acuerdo controvertido de la Junta de 29 mayo de 2008, por no encontrarse dentro del orden del día, y de ahí el allanamiento efectuado y la carencia sobrevenida de objeto en el presente procedimiento respecto de la petición subsidiaria, pero subsistiendo la controversia sobre la necesidad o no de aprobar esa distribución de gasto por unanimidad, lo que es objeto del procedimiento tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, autos nº 975/2009, y al parecer también afectado por el procedimiento seguido con el nº 1557/09, en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, según se ha alegado en el recurso y no se ha negado de contrario, por lo cual la eficacia de los pronunciamientos segundo y tercero del fallo de la sentencia, sólo se extendieron en realidad a aquella fecha de aprobación del nuevo acuerdo. Matización, que entendemos es correcta, porque es consecuencia lógica del razonamiento expresado por el juez "a quo" en último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida que indica " Para concluir y respecto de los pronunciamientos que en la presente se establecen, habrán de tomarse en consideración los actos de la comunidad (juntas posteriores acordando dejar sin efecto el acuerdo ahora impugnado) y los importes que, en su caso, se hayan reintegrado al demandante y que resultan posteriores temporalmente a la presentación de la demanda rectora de esta litis y al allanamiento de la parte demandada", lo que en definitiva debía trasladarse a esos pronunciamientos en el fallo.

CUARTO.- En cambio, la condena en las costas causadas en la Audiencia Previa, no puede prosperar porque el pronunciamiento de costas procesales es inescindible y no se puede repartir en razón a las distintas fases del procedimiento ordinario, porque el artículo 394 de la LEC se refiere al conjunto de trámites sustanciados en la primera instancia, y donde la ley no distingue no nos está permitido distinguir. Principio general del derecho examinado entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, Pleno, de 18-1-2010, nº 872/2009, rec. 656/2005 y 21-1-2010, nº 871/2009, rec. 1180/2005 y de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 14-1-2010, nº 23/2010, rec. 566/2009 .

QUINTO.- El acogimiento en parte del recurso ha de conllevar que no se impongan las costas de la presente alzada a ninguna de las partes (art. 398 LEC ).

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En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia de 16 de julio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 2182/2008 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se matiza en el sentido de que la eficacia de los pronunciamientos segundo y tercero del fallo de la sentencia, sólo se extendieron hasta el día 3 de febrero de 2009, manteniéndose el contenido de su parte dispositiva en lo demás. No procede expresa condena en orden a las costas de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.