Sentencia Civil Nº 25/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 269/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00025/2011

SENTENCIA

NÚM. 25/11

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de enero de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal que se han seguido con el nº 772/09 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante D. Saturnino representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y dirigido por el Letrado D. Carlos Fernández Salmerón, que se ha personado ante esta Audiencia Provincial representado por el Procurador D. Antonio Rentero Jover y como demandado y en esta alzada apelado D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Antonio Abellán Matas, y dirigido por el Letrado D. Fernando Campillo, que se ha personado ante esta Audiencia Provincial representado por la Procuradora Dña Mª Teresa Iniesta Sánchez. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 17 de noviembre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez en nombre y representación de D. Saturnino contra D. Pedro Francisco , absolviendo a éste de la pretensión de tutela sumaria de la posesión dirigida contra él, con expresa imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 269/10, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día 12 de los corrientes mediante providencia de 2 de junio último.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia interesa la estimación de su demanda, en que se pretende la condena de la demandada a restituirla en la posesión de su finca en los términos que expresa, formulando alegaciones en relación con la posibilidad de ejercicio simultáneo de los interdictos de retener y recobrar la posesión, los antecedentes y marco normativo y jurisprudencial en relación con el amparo de la posesión, la infracción de la jurisprudencia y la errónea valoración de la prueba y aplicación indebida de las normas aplicables, refiriéndose a la prueba documental que aportó, al ofrecimiento de llave y a la insuficiencia del paso, aludiendo igualmente a que el demandado cortó el cable de tendido eléctrico que suministra electricidad a la vivienda del actor con mención del acta de manifestaciones de la Sra. Pedro Francisco y del documento 6.3 de la demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación, argumentando sobre ello.

SEGUNDO.- En relación con la tutela sumaria de recobrar la posesión que pretende la demandante, atendiendo a la motivación de los pronunciamientos de la sentencia apelada, se ha de señalar inicialmente que, de conformidad con la sentencia dictada por ésta sección el día 14 de mayo de 2010 y con las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008 a que la misma se refiere, la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que "es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado... ..A tenor del art. 250.1.4º y del art. 446 C.C . la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1º LEC, y 460 C.C. ). 4 ) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar."

TERCERO.- Establecido lo anterior, para la delimitación del análisis revisor a efectuar en esta alzada, se ha de partir de que la sentencia dictada en primera instancia determina correctamente los términos de la controversia, excluyendo la consideración de la relevancia de la pérgola instalada en la propiedad del demandado, pues del examen de la demanda se desprende que en cuanto a la afectación del paso a la finca del actor, únicamente se alega que el demandado procedió al vallado de su parcela cerrando el mismo y que éste no se ha dejado libre y expedito, sin mención de la pérgola, ni por tanto, alegación expresa de sus características y alcance, como elemento obstativo a dicho paso, cuyo hecho no cabe introducir en el procedimiento en virtud de la referencia al mismo en la prueba practicada.

A partir de dicho planteamiento se estima que la apreciación de la prueba practicada que en relación con el referido paso se realiza en la sentencia apelada se corresponde con el resultado del documento nº 8 de la demanda (folio 40) y con lo manifestado por los testigos y perito a que ésta se refiere, valorados conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que se haya acreditado que entregada al actor la llave de la puerta de cierre que reflejan las fotografías que aporta, se restrinja el paso establecido, de forma que con la apertura de ésta queda restablecido, por lo que, en definitiva, la retirada de la valla y puerta no se revela proporcionada para la protección del acceso a la finca de actor, pues con dicha entrega de llave se viene a conciliar el derecho del actor al cierre de su propiedad aportando a ésta la debida seguridad con el respeto a dicho paso, ajustándose a las consecuencias derivadas de la buena fe que ha de regir las relaciones entre las partes, sin perjuicio de las acciones que correspondan a la parte actora en relación con el derecho de servidumbre que corresponda.

En cuanto al servicio de suministro eléctrico es lo cierto que consta por la prueba practicada que se actuó por parte del demandado sobre la instalación eléctrica y que se ha producido una alteración del estado posesorio mediante el corte de la línea desde la vivienda del mismo a la del actor, que, sin perjuicio de la resolución que proceda en cuanto a la propiedad de la instalación y cese del régimen de comunidad, ha de ser subsanado de forma que se restituya el suministro eléctrico, del que según manifestó el testigo Sr. Jesús carecía la vivienda del demandante, y a la que no entró el testigo Sr. Pascual , según resulta de sus manifestaciones, por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada (artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino , representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez, contra la sentencia dictada el día diecisiete de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula en autos de juicio verbal nº 772/09, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el citado Procurador en la mencionada representación contra D. Pedro Francisco , debemos condenar y condenamos al demandado a que restituya el suministro eléctrico de la vivienda del demandante, absolviéndole de las restantes pretensiones que en su contra se formulan, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.